宁波市花木有限公司与江苏启航建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏08民终3584号

上诉人（原审被告）：宁波市花木有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区启文路42号新典新座2号楼11楼。

法定代表人：陈德恩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董建平，浙江甬望律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:江苏启航建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区丁集镇吉顺大道6号。

法定代表人：曹金元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨学斌，江苏泰坤律师事务所律师。

原审第三人：宁波市风景园林设计研究院有限公司，住所地浙江省宁波市东钱湖旅游度假区东钱湖大道551号10-2（试点区）。

法定代表人：宣吉定，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔敏，女，该公司法务经理。

原审第三人：深圳华信环境技术工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区民田路178号华融大厦1203室。

法定代表人：裴振华，该公司董事长。

上诉人宁波市花木有限公司（以下除判决主文外简称花木公司）因与被上诉人江苏启航建设工程有限公司（以下除判决主文外简称启航公司）、原审第三人宁波市风景园林设计研究院有限公司（以下除判决主文外简称风景园林公司）、深圳华信环境技术工程有限公司（以下除判决主文外简称华信公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省淮安市洪泽区人民法院作出的(2019)苏0813民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人花木公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人仅收到工程款4252万元错误。上诉人已向被上诉人支付工程款5252万元，超过应付工程款44357631.6万元。一审中，上诉人提供了完整的支付工程款的证据，包括委托书、报销单、支付凭证，且被上诉人认可前述证据的真实性，只是主张除其认可款项外的金额是支付至其他第三方，但被上诉人却未对此提供证据证明，一审法院支持被上诉人的陈述属于事实认定错误。2、一审法院采信2018年3月19日的工程结算书和工程结算确认书、2018年11月6日的工程最终结算确认单、2019年1月1日的最终结算确认书错误。经过对比，上述确认单、结算书加盖的项目部印章并非上诉人项目印章，而是华信公司法定代表人裴振华私自刻制，该枚私刻的项目部印章已于2018年6月上缴上诉人，故前述确认单、结算书，上诉人认为是裴振华在预留的提前盖该项目部印章的空白纸上形成，从形式上看，项目部印章均加盖在空白处显然与常理不符，上诉人认为确认单、结算书、确认书的文字形成时间要晚于裴振华私刻的项目部印章加盖时间。3、前述确认单、结算书显示的被上诉人应承担的税金1231652.79元与实际不符，被上诉人应承担的施工所在地税费应为1933688.04元，差额为702035.25元，此也可看出确认书、结算书的内容不真实，且未经上诉人加盖公章确认，故不应采信。4、一审判决未判决原审第三人承担付款责任错误。上诉人认为案涉工程系两原审第三人借用上诉人资质承接工程，一审法院认定三方签订的合作协议和承诺书，又不判决两方承担付款责任存在矛盾。

被上诉人启航公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。理由是：1、截止2018年11月1日，其实际收到被上诉人付款3752万元，有双方签订的2019年1月1日最终结算确认书为证，该证据的形成时间在上诉人提供的委托书、报销单、支付凭证等证据形成之后，所以双方的结算是明确的，上诉人支付的5252万元中包含了其支付给其他人的款项；2、裴振华的行为代表上诉人，对上诉人产生法律效力。根据双方签订的合作协议第六条的约定，裴振华是上诉人代表，其有权代表上诉人与被上诉人进行结算；3、（2019）苏0831民初752号生效民事判决已认定上诉人争议的项目部印章能够代表上诉人。

原审第三人风景园林公司陈述称：1、其不是案涉建设工程施工合同的相对人，故无需承担付款责任，从本案的付款情况看，相关凭据都是花木公司与启航公司确认并支付的，与风景园林公司无关；2、花木公司已支付工程款5252万元，已超出启航公司应收工程款4505.966784元，启航公司的一审诉讼请求不成立；3、本案合作协议是上诉人与两原审第三人签订，效力仅限于三方，且风景园林公司从未收到过管理费；4、2018年3月及以后的3份工程结算书应属无效，因为根据合作协议，关于工程款的付款和结算等事宜应经过双方共同确认。风景园林公司负责此项目的负责人苏保存最后一次签字时间是在2018年2月春节前，此后未对工程款结算等进行任何签字，裴振华作为白马湖项目总负责人，违背三方合作协议的约定，擅自与启航公司核帐签章，其作出的结算确认书不应产生法律效力，即便法院认定为有效，效力也仅限于华信公司与启航公司之间，风景园林公司不予认可，应由华信公司承担付款责任，花木公司无需按照该3份结算单向启航公司付款。

原审第三人华信公司未到庭亦未提供书面意见。

启航公司向一审法院起诉请求：判决花木公司支付工程款4039666.84元及逾期付款利息（按年利率6%计算，自2019年2月1日起计算至实际付清之日止）。

一审法院查明事实：2014年，淮安市白马湖保护与开发建设有限公司（发包人）与风景园林公司、花木公司（承包人）签订《淮安市白马湖沿湖及入湖河道生态修复一期工程设计施工一体化总承包合同》，合同约定工程内容“本工程采用设计施工一体化总承包。设计施工内容：环湖湖滨带清淤……工程；对34km环湖道路湖滨带生态修复工程。范围为起点在洪泽县大荡湖入湖口，终点在，迎水坡50m范围内等施工图纸、变更和工程量清单中包含的所有内容”。合同载明设计人为风景园林公司；合同关于付款周期的约定：“1、设计费支付。设计单位施工图通过审查，并提交施工设计图纸后，支付设计费的70%，余款待工程完工验收合格后支付。2、工程进度款。2014年12月30日前，承包人完成的、经监理审核的累计计量支付达到合同价款的80%时，支付承包人40%价款；如达不到，则另行协商支付。余款待审计机关出具审计结论后支付至结算价的95%，留结算价的5%为工程维修金。保修期两年，保修期满后28天一次性付清（无息）”。

2015年5月9日，花木公司（甲方）与启航公司（乙方）签订《淮安市白马湖沿湖及入湖河道生态修复一期工程绿化施工项目合作协议》，协议约定甲方委托乙方进行苗木采购、种植及管护，甲方对乙方进行技术指导及协调；工程造价暂定650万元，最终结算以审计部门审计结果为准。价款支付约定：“1.工程款支付按业主方向甲方付款的进度执行。业主方将工程款拨付到甲方账户后，甲方应在10个工作日内同比扣除相应合作费用后将应付的工程进度款拨付给乙方（乙方需提供等额并符合甲方要求的发票）；保修期两年，保修期从工程竣工验收合格日起算，保修期满后28天内一次性付清保修金（参照项目总包合同执行）。乙方须按照甲方要求按月及时编制付款申请单及相关文件；2.甲方按经审计部门审定的实际最终结算总价的21%收取合作费用，关于实际开票额税、费约定如下：(l)施工所在地税、费全部由乙方承担；(2)其他税、费全部由履约担保方承担；(3)甲方实际不承担任何税费”。合同载明甲方代表：裴振华，乙方项目负责人：马炎。

涉案工程于2015年9月29日完工验收，2018年11月29日移交。2018年11月1日，淮安市白马湖沿湖及入湖河道生态修复一期工程经淮安市审计局审计，确认总工程价款为81864796.85元，其中绿化部分审定价为58596607.13元。

2018年11月6日，启航公司与花木公司签订《淮安白马湖沿湖及入湖河道生态修复一期绿化工程最终结算确认单》，截止到2018年11月6日，确认绿化工程总价58596607.13元，扣总包管理费12305287.5元，绿化班组结算总价46291319.63元，扣营业税金1231652.79元，税后结算价为45059666.84元，已支付工程款累积37520000元，未支付工程款7539666.84元。该结算确认单加盖启航公司公章及花木公司淮安市白马湖沿湖及入湖河道生态修复一期工程工程项目部印章，并由裴振华、马炎签字确认。

2019年1月1日，启航公司与花木公司签订《淮安市白马湖沿湖及入湖河道生态修复一期工程最终结算确认书》，双方确认：截止到2018年11月1日，花木公司已支付37520000元，未支付7539666.84元，本结算单确定的金额为最终结算价。该结算确认书加盖启航公司公章及花木公司淮安市白马湖沿湖及入湖河道生态修复一期工程工程项目部印章，并由裴振华、马炎签字确认。

花木公司一审庭审中陈述，2018年6月将项目部印章从裴振华处收回，此后加盖项目部印章的材料系裴振华预留的加盖项目部印章的空白页所形成，但未能提供证据予以证明。

一审法院另查明，启航公司具有建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑幕墙工程专业承包贰级、特种工程（结构补强）专业承包不分等级。

2018年3月19日，花木公司出具《宁波市花木有限公司工程款付款对账确认单》，载明截止2018年3月19日，启航公司收款合计37520000元。2019年1月25日，启航公司向花木公司借款350万元，如到期还不上，从启航公司应得工程款中扣除。启航公司对该笔已付款予以认可。

2019年1月14日，花木公司申请退还涉案工程质量保证金及申请最终付款4471798.01元。同年1月16日，发包人确认退还质量保证金已具备条件：于2015年9月29日签发合同工程完工证书，2016年11月30日签发沉水植物合同完工证书，于2019年1月10日签发缺陷责任期终止证书，发包人同意退还质量保证金3373285.31元，并同意支付最终工程款。2019年1月21日，淮安市白马湖保护与开发建设有限公司向花木公司支付工程款7790473.32元。

一审法院再查明，2014年8月25日，风景园林公司（甲方）与花木公司（乙方）、华信公司（丙方）签订《淮安市白马湖沿湖及入湖河道生态修复一期工程项目合作协议》，约定：在江苏省淮安市白马湖沿湖及入湖河道生态修复一期工程中，资金的筹措、施工成本、施工的组织均由甲方和丙方承担并完成工程。乙方的主要职责是为项目工程提供技术支持，以及在项目工程推进工程中参与诸如检查、验收、提供有关资料，进行盖章、签字之类的配合工作。项目施工部分，乙方负责提供项目部的人员配备（投标时），负责检查指导工作，并收取工程总结算价款的1.8%作为合作管理费。

2015年5月4日，风景园林公司与华信公司因上述三方签订的《淮安市白马湖沿湖及入湖河道生态修复一期工程项目合作协议》向花木公司出具《承诺书》，承诺：“在上述合作协议的履行过程中，承诺人保证贵公司获得协议约定的收益，如因履行合作协议造成贵公司任何损失则由承诺人承担赔偿责任”。

一审法院认为，启航公司与花木公司签订的《淮安市白马湖沿湖及入湖河道生态修复一期工程绿化施工项目合作协议》，系双方当事人之间的真实意思表示，内容不违反相关法律、法规的规定，依法成立有效，双方均应按约履行各自义务。涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用，故对启航公司主张花木公司支付工程款及相应利息的诉讼请求予以支持。根据双方之间的结算，花木公司应支付工程款45059666.84元，已支付工程款累积37520000元，启航公司自认另收到3500000元工程，花木公司尚未支付工程款应为4039666.84元（45059666.84元-37520000元-3500000元），予以确认。根据合同约定，业主方将工程款拨付到花木公司账户后，花木公司应在10个工作日内同比扣除相应合作费用后将应付的工程进度款拨付给启航公司。业主于2019年1月21日将最后的工程款打入花木公司账户，花木公司应于2019年1月31日前扣除相应合作费用后将应付的工程进度款拨付给启航公司，故启航公司主张自2019年2月1日起计算逾期利息，不违反法律及合同的约定，予以支持。但启航公司与花木公司对于逾期付款利息并无约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息。对于启航公司主张花木公司承担保全的保险费用的诉讼请求，无法律依据，不予支持。

对于花木公司辩称已实际支付5252万元，未能举证证明，仅以财务凭证报销人为启航公司员工马炎认定都是支付启航公司的工程款，无事实和法律依据，故不予采信。对于花木公司辩称2018年6月将项目部印章从裴振华处收回，此后加盖项目部印章的材料系裴振华预留的空白页所作，不予认可相关结算，但未能提供证据予以证明，对该辩称不予采信。对于花木公司辩称应由风景园林公司、华信公司向启航公司支付工程款，但花木公司作为合同的相对方与启航公司签订涉案合同，其与风景园林公司、华信公司三方签订《淮安市白马湖沿湖及入湖河道生态修复一期工程项目合作协议》系其内部约定，不能对抗第三人，故对花木公司该辩称，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出一审判决：一、花木公司于判决发生法律效力之日起十日内支付启航公司工程款4039666.84元及逾期付款利息（以4039666.84元基数自2019年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回启航公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39117元，保全费5000元，合计44117元，由花木公司负担。

二审中，上诉人向本院提供18页税收缴款书，证明花木公司为开具的工程发票缴纳税金共计2486542.13元，其中包含了清淤工程的发票税款，本案工程税款在审定单中是3.3%，经计算2019年1月1日最终结算确认书中第二条扣除营业税金应为1933688.04元。被上诉人对该证据真实性认可，但不认可上诉人的举证目的，认为仅能证明上诉人自行纳税的金额，无法区分上诉人为被上诉人承包工程所实际完税的金额，而上诉人将清淤公司分包了案外人施工，相应税收已经双方结算，被上诉人也提供了相应发票给上诉人抵扣。

被上诉人向本院提供马炎的证人证言和确认书一份，该确认书是向启航公司出具，尾部以项目部署名，盖有上诉人争议的项目部印章，署期为2018年11月10日，载明“我花木公司确认，自2015年12月1日至2018年12月31日，淮安市白马湖沿湖及入湖河道生态修复一期工程实施期间，我公司委托贵公司及项目负责人马炎，以劳务费支出和苗木采购等途径，分批支付淮安锦鸿建筑劳务有限公司累计950万元，支付给常州常金园林绿化有限公司累计50万元。上述款项共计1000万元，贵公司已按照我公司工程项目部要求，分别支付给华信公司、风景园林公司以及我公司项目部（指定账户），此款项属于我公司收取的绿化工程总包管理费（绿化工程总价21%范围）内的支出，不计入我公司支付给贵公司的绿化工程款项内。截止到2018年11月1日，花木公司已累计支付启航公司分包的工程款3752万元。”证明花木公司主张的超付金额仅是启航公司员工马炎根据上诉人的项目代表裴振华委托，与上诉人财务人员办理的领款手续，但钱并未到启航公司账户上，启航公司收到的工程款是经双方对账单及确认书对账的金额。马炎出庭陈述，其到上诉人处办理结算手续必须由上诉人白马湖项目部及财务会计共同签字才可办，由于项目部与上诉人路途较远，有些款项是裴振华委托其去办理的手续，但其并不领取该部分款项，钱是汇到裴振华指定的分包单位，领款单位与发票载明的单位一致。虽然从发票和报销单看不出这些钱是裴振华委托其办理的手续，但对于应计算入启航公司的已收工程款，由裴振华作为项目部代表与其进行了最终结算及确认。上诉人对确认书不予认可，其未收到管理费，确认书中没有任何人的签名，其申请对该证据的文字形成时间和印章形成时间与落款时间是否一致及先后顺序进行鉴定；对马炎的证词亦不予认可，认为马炎没有任何裴振华出具的手续，马炎代领的5252万元仅有150万元是汇到被上诉人账户，其余全部是汇入上诉人指定账户，故讼争的1000万元应视为是上诉人领取的工程款。风景园林公司对确认书亦不认可。

本院经审查，对上诉人提供的税收缴款书真实性予以确认，但税收缴款书无法区分是否为被上诉人承包工程所缴纳的税金，故与本案的关联性不予认定；对被上诉人提供的证据，因确认书中无人签字确认，仅盖有一枚项目部印章，故该项目部印章是谁持有加盖的无从反映，故不予认定。对马炎的证词予以认定，作为证据采信。

本院经审查，确认一审法院查明的事实。

本院另查明，就承包合同中约定的上诉人在淮安地税所缴纳的税款最终应由被上诉人承担，双方一致认可就税款没有约定固定的比例，而是在上诉人开票后需与被上诉人对账进行确定。对于双方讼争的1000万元，是由马炎经办的领款手续，后该款项分别汇入淮安锦鸿建筑劳务有限公司950万元，汇入常州常金园林绿化有限公司50万元。

本院认为，关于裴振华有无权利代表上诉人与启航公司结算。本案工程系上诉人与原审第三人合伙承建并以上诉人名义对外分包工程，而裴振华系上诉人与被上诉人签订承包合同时指定的上诉人代表，且也是工地上实际的负责人，故其有权代表上诉人与被上诉人进行结算，虽然上诉人对各份结算确认单中项目部的印章不予认可，但每份结算确认单均有裴振华的签名确认，而一审中原审第三人风景园林公司对该证据并未提出异议，故被上诉人所提供的确认单、结算书对其与上诉人产生法律约束力。基于此，上诉人要求对几份确认文书的形式时间和形成方式进行鉴定亦无必要，对其鉴定申请不予准许。

关于花木公司的已付款，虽然从被上诉人项目负责人马炎所办理5252万元的领款手续中无法反映出其中1000万元是马炎代项目部代办财务手续的款项，但该1000万元在裴振华代表上诉人与被上诉人多次结算中并未计入已付工程款，现上诉人要推翻其在结算时的陈述，应提供相反的证据推翻该事实，现仅凭马炎经办的领款手续即认定该1000万元是支付给上诉人的工程款证据不足。

关于双方结算时有无遗漏被上诉人应承担的部分税金。虽然上诉人二审中提供了其就案涉工程向地税部门缴纳税金的税收缴款书，但该证据无从反映哪些税金是就被上诉人承包工程所缴纳的税金，亦未提供除裴振华之外，上诉人还派人与被上诉人进行对账的证据，故一审法院依据裴振华与被上诉人签订的确认单中的金额计算被上诉人应承担的税金并无不当。

至于上诉人还称两原审第三人应与其共同承担付款责任。对此，因被上诉人的合同相对人是上诉人，在签订合同时，上诉人并未向被上诉人披露合同相对人还有两原审第三人，此后就此事亦未得到被上诉人的追认，故被上诉人依据其与上诉人的合同向其一方主张债权于法有据。上诉人可待向被上诉人支付工程款后与两原审第三人另行结算。

综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39117元，由上诉人宁波市花木有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　张兆宇

审判员　　邹艳萍

二〇一九年十二月二十五日

书记员　　李　戎