新疆大某某基焦化有限责任公司、某某技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新民终344号

上诉人（原审原告）：新疆大***基焦化有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市原办公楼207室。

法定代表人：侯铁军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：俞震海，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘静，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***技有限公司（原名称北京蓝图工程设计有限公司），住所地北京市丰台区外环西路26号院56号楼2层。

法定代表人：程鸿鸣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马平艳，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王思文，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人新疆大***基焦化有限责任公司（以下简称鸿基公司）因与被上诉人***技有限公司（以下简称奥福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人鸿基公司委托诉讼代理人俞震海、刘静，被上诉人奥福公司委托诉讼代理人马平艳、王思文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿基公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判奥福公司向鸿基公司支付损失79，596，795.79元（实际损失数额以鉴定为准）、保全费5，000元、保全保险费55，178元或将本案发回重审，后变更该项诉讼请求为：撤销一审判决，改判奥福公司向鸿基公司支付损失35，000，000元、保全费5，000元、保全保险费55，178元或将本案发回重审；2．由奥福公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定基本事实不清且违反法定程序。一、一审法院未查明奥福公司没有完成工程试车、案涉工程没有竣工验收等基本事实。奥福公司与鸿基公司签订的《新疆大***基焦化有限责任公司煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程承包合同》（以下简称案涉合同）约定，由奥福公司作为总承包方，负责案涉工程设计、采购、施工、消缺整改、开车任务（整体工程试车以达到新增4万t／a合成氨的设计产能），竣工验收后交付总包方。案涉合同约定，奥福公司应当定制采购并安装生产合成氨所需单体设备、装置及配套的公辅设施，并组织工程试车。工程试车包括编制设备单机试车方案并组织单机试车、系统装置联动试车、投料试车、装置性能考核、生产考核等打通工艺流程的具体环节，若不进行工程试车，案涉工程无法投入使用生产合成氨。一审庭审中奥福公司当庭陈述其未进行系统装置联动试车、投料试车、装置性能考核、生产考核等工程内容。案涉合同约定，竣工验收包括评估报告交接和工程交接证书的办理。因奥福公司未完成试车、考核、工艺打通等内容，案涉工程不具备整体竣工验收和交接的条件。奥福公司单方停工并撤场，造成工程烂尾闲置至今，给鸿基公司造成巨大经济损失，奥福公司应予赔偿。一审判决依据（2020）最高法民终481号民事判决认定案涉工程已竣工验收合格，属于自由心证的推定，缺乏基本事实依据。首先，该判决没有查明案涉工程竣工验收的情况，也没有认定案涉工程已竣工验收。该判决对“案涉工程已由鸿基公司实际控制和管理”的认定是基于案涉工程在鸿基公司厂区内的一种描述，并未认定案涉工程已竣工验收。二、一审法院未对鸿基公司提出的鉴定申请作任何回应。因奥福公司未完成案涉工程建设且拒绝返工修复，鸿基公司向一审法院申请鉴定以查明案涉工程恢复施工直至完成工程整体竣工验收的全部费用（包括但不限于单机试车验收、联动试车、投料试车以及工艺流程打通至工程整体竣工验收的全部费用），以便查明因奥福公司未完成案涉工程内容给鸿基公司造成的损失。一审法院对鸿基公司的申请既未驳回，又未委托鉴定，程序违法，严重损害了鸿基公司的诉讼权利。

奥福公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鸿基公司的上诉请求应予驳回。一、鸿基公司对上诉标的的变更实质是对一审诉请事项及索赔事由的本质性变更，已构成重复诉讼。一审起诉状证明鸿基公司起诉时主张因奥福公司的设计及施工存在根本性技术缺陷，导致案涉工程闲置无法投产使用，其诉请损失79，596，795.79元由工程固定总价78，000，000元和另案判决鸿基公司承担的逾期付款利息1，596，795.79元构成。鸿基公司对上诉标的的变更反映出其并非以案涉工程存在质量问题索赔，而是认为奥福公司未完成单机试车、联动试车、投料试车、工艺打通、竣工验收，应就未完工程造价进行赔偿。鸿基公司在（2016）新23民初179号、（2019）新民初16号、（2020）最高法民终481号案件中已反复提出上述主张，各级法院已对上述主张进行审理，并未支持鸿基公司的上述主张。鸿基公司放弃上述案件再审申请权后，另案起诉“生效法律文书已经确认并裁判的案件事实”已构成重复诉讼。二、一审法院认定案涉工程已竣工验收合格，不存在未完工程正确。一审期间，双方依据上述案件中已出示且经法院确认的证据来印证各自观点，除上述证据外，鸿基公司并未出示任何足以推翻上述生效判决所认定事实的新证据。鸿基公司未在法定期限内就生效判决申请再审，视为对上述生效判决的认同。生效判决援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条的规定作出判决，事实上已对案涉工程视为竣工验收合格作出认定。一审法院基于此认定案涉工程已竣工验收合格，不属于自由心证，而是对司法裁判有效性和一致性的认可。三、一审法院就鉴定事项的处理未违反法定程序。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，人民法院对当事人的鉴定申请有权自主决定是否准许，对当事人的鉴定申请不予准许并不违反程序。本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》就原审判决严重违反法定程序发回重审的情形。鸿基公司的鉴定申请与本案无关联、不必要，也无鉴定可能。案涉工程已完工且经竣工验收合格早已经生效判决认定，鸿基公司提出的未完工程造价鉴定与其在起诉状中主张的工程质量索赔没有任何关联性。一审中奥福公司到鸿基公司厂区对案涉工程现状进行查看，设备早已投产使用，部分设备已被破坏或不知去向。以目前工程现状进行任何司法鉴定去推论七年前工程交付时的情况都是无基础、不客观、也不能实现的。四、鸿基公司提起本案之诉有悖诚实信用原则及公平善意的法治理念。暂且不论奥福公司对案涉工程实际投资1.3亿元，被判令按固定价78，000，000元核定造价已亏损5000余万元的事实。仅就本案涉及的工程完工及质量问题，鸿基公司在（2016）新23民初179号案件答辩中承认“合同装置到2013年10月25日投料试车”“2014年9月21日再次开车”，在（2019）新民初16号庭审中鸿基公司却对试车、开车环节均予否认。鸿基公司一方面为了维护工程造价78，000，000元的认定而放弃该案再审，另一方面试图以本案鉴定推翻生效判决认定的事实，有悖诚信，不应获得支持。

鸿基公司向一审法院起诉请求：1．判令奥福公司支付损失79，596，795.79元（实际损失数额以鉴定为准）；2．判令奥福公司承担保全费5，000元、保全保险费55，178元。

一审法院认定事实：2016年10月11日，蓝图公司以鸿基公司欠付案涉工程的工程款及利息为由起诉至一审法院。一审法院于2016年10月11日立案后审理了本案，于2017年12月1日作出（2016）新23民初179号民事判决，判决：一、鸿基公司于该判决生效后十五日内向蓝图公司支付工程款6，375，848.33元；二、鸿基公司于该判决生效后十五日内向蓝图公司支付利息508，157.29元；三、驳回蓝图公司其他诉讼请求。蓝图公司不服该判决向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院受理后于2018年12月10日作出（2018）新民终366号民事裁定，裁定撤销（2016）新23民初179号民事判决，该案移送有管辖权的人民法院审理。

新疆维吾尔自治区高级人民法院将该案于2019年7月2日立案，经审理后查明事实如下：案涉合同第一部分协议中约定，蓝图公司作为总承包商，鸿基公司作为业主，本协议书由当事人于2012年11月9日签订。合同业主确认并接受总承包商的煤气综合利用项目填平补齐改造工程总承包实施规划，同意将本工程项目设计、采购、施工及开车任务，委托总承包商进行EPC工程总承包。合同第二部分通用条款第23条对合同价款及调整进行了约定，23.1协议书中标明的合同价款为固定合同总价，任何一方不得擅自改变。合同价款所包括的工程内容为初步方案设计范围所包含工程范围。以下风险已经包括在合同总价中：法律、行政法规和国家有关政策变化；工资、物价或汇率的变动；任何调价文件的发布；合同约定的其他价款增减或调整，应在其发生后14天内，总承包商应将调整的原因、金额以书面形式通知业主代表或监理工程师，业主代表或监理工程师确认调整金额，相应增减合同价款。第25条工程进度报告确认中约定，25.1总承包商应于每月20日前，向业主代表或监理工程师提交一份已完工程进度报告，该报告应对计划的完成情况进行描述，计算出当月进度完成值，并报告设计、采购及施工中尚存在的问题及解决的方法。第29条工程变更中约定，对初步设计方案甲乙双方原则上不得随意变更。29.1在本合同有效期内，业主应通过书面指令或要求总承包商提交建议书的方式作出变更要求。总承包商根据业主书面指令应在10个工作日或双方同意的时间内作出设计变更及按要求提交建议书，未经业主批准不得付诸实施。29.2因业主变更实施或取消而导致合同价款增减及造成总承包商的损失，由业主承担，延误的工期相应顺延。29.3业主变更发出的14天内，总承包商应提供有关的报价资料和对工期影响的评估。若业主取消业主变更或总承包商按业主要求提交的建议书取消实施，应支付总承包商提供有关报价资料或建议书的合理费用。第31条变更价款的确定中约定，31.1业主代表或监理工程师应在接到总承包商关于业主变更的报价资料和对工程影响的评估后7天内，经双方认定后，对变更作出最终决定，并对合同价款做出调整。31.3业主代表或监理工程师应在收到工作变更报价资料和对工期影响的评估后7天内，最多不超过14天，书面通知总承包商报价是否予以确认。如确认报价，总承包商应按业主变更要求实施工作变更。若不确认，应重新按31.2款进行定价。第7条合同价款、支付及调整中约定，7.1本合同价款（暂定价）为人民币柒仟捌佰万元整（78，000，000元），其中包括建设工程设计费1，500，000元。投资详见本项目的设计概算书。7.2.3业主按月支付工程进度款，支付时间为业主确认总承包商完成的实物量和形象进度，次月5日以前业主每次支付经监理单位审核的形象进度工程量的85％，工程款付至合同价款的90％时停止拨付，全部工程竣工验收完毕，业主在收到总承包商的竣工验收合格资料后，工程款支付至95％；其中业主变更部分的工程款，在收到总承包商的竣工验收合格资料后，工程款支付至90％，审计完成后支付至审计后工程款的95％。第9条竣工与结算中约定，9.2竣工结算，竣工验收报告批准后，总承包方按照国家有关规定和合同条款，向业主提供一式三份竣工结算报告。业主代表收到后28天内审核完毕，并在合同约定的时间支付工程款。合同第四部分为建设工程设计合同，约定发包人委托设计人承担鸿基公司煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程设计任务。第7条费用约定，本合同的工程设计费总计为人民币壹佰伍拾万元整（1，500，000元）。合同第五部分为合同附件。附件十一：项目投资估算表，建设投资总计78，080，000元。案涉项目使用国有资金投资，未进行招投标程序。合同已实际履行。庭审中双方当事人均认可鸿基公司向蓝图公司现金支付工程款41，194，000元，以债权债务转让协议的方式，新疆宜化化工有限公司向蓝图公司以货款抵工程款11，160，000元，新疆嘉宜实业有限公司向蓝图公司以货款抵工程款1，920，151.67元，以上合计鸿基公司向蓝图公司已支付工程款71，624，151.67元（41，194，000元＋11，160，000元＋1，920，151.67元）。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年12月13日作出（2019）新民初16号民事判决，该判决确认以案涉合同约定的价款78，000，000元为依据扣减已付工程款71，624，151.67元后，判令鸿基公司向蓝图公司支付工程款6，375，848.33元及利息1，596，795.79元。鸿基公司、蓝图公司收到上述判决后均向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院于2020年5月7日将本案立案后，经审理查明以下事实：“本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，经鸿基公司委托宝中公司针对2013年3月至9月工程出具了六本《报告书》，其中每本报告中均由《工程款支付申请表》《工程款支付证书》《工程款支付建议书》等组成。《工程款支付证书》记载了应付款的数额，同时注明进度款以宝中公司的造价审计为准。《工程款支付建议书》记载，根据合同的规定，经审核承包单位的付款申请以及贵单位的工程款支付证书，并扣除预付款项，建议本期支付工程款……。六本《报告书》中蓝图公司申请支付的工程款合计160，201，852元，《工程款支付证书》中应付款数额合计132，402，910元，《工程款支付建议书》中记载的应付款数额为69，714，011元。”最高人民法院于2020年6月23日作出（2020）最高法民终481号民事判决，判决：一、准许鸿基公司撤回上诉；二、驳回蓝图公司的上诉请求，维持原判。

一审庭审中，鸿基公司申请的专家辅助人邰学林、蓝图公司申请的专家辅助人杨晓勤就本案争议的专业性问题发表了意见。鸿基公司于2021年4月27日向一审法院申请对案涉工程的整体设计及施工质量进行鉴定，后鸿基公司于2021年6月7日申请撤回该质量鉴定申请。2021年6月7日，鸿基公司申请一审法院委托具备相应资质的单位对案涉工程从单机（装置）试车验收、联动试车、投料试车和案涉工程整体工艺打通直至竣工验收的后续费用及工程造价依法评估。另查明，鸿基公司在本案中支出保全申请费5，000元、诉讼财产保全责任保险费55，718元。

一审法院认为，案涉合同并未履行招投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。关于案涉工程是否存在未完工程的问题。蓝图公司作为案涉工程的总承包方已通过诉讼的方式向鸿基公司主张支付剩余工程款。该案经一、二审法院审理后均认为案涉工程在实际履行过程中不存在工程价款变更和调整的情形，且案涉工程已由鸿基公司实际控制和管理，一、二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，确认蓝图公司施工的工程总价款为合同约定价78，000，000元，扣减已付工程款71，624，151.67元，最终判令鸿基公司向蓝图公司支付工程款6，375，848.33元及利息1，596，795.79元；新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民初16号民事判决书和最高人民法院（2020）最高法民终481号民事判决书已发生法律效力，对双方当事人均具有约束力。据此，一审法院认定蓝图公司施工的案涉工程已竣工验收合格，工程总造价为78，000，000元，并不存在未完工程。鸿基公司主张损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，鸿基公司主张蓝图公司支付损失79，596，795.79元、保全费5，000元、保全保险费55，718元及申请鉴定的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款的规定，判决：驳回鸿基公司的诉讼请求。一审案件受理费439，783.98元，由鸿基公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审另查明，鸿基公司在（2016）新23民初179号案件审理中答辩称，……合同约定总承包商应确保在2013年7月30日前投料试车，但实际上因蓝图公司在设计上的缺陷，技术上缺乏实力，组织管理不到位，使合同装置一直到2013年10月25日才投料试车。……装置在2014年9月21日再次开车……。

鸿基公司对其主张奥福公司向其支付保全费5，000元、保全保险费55，178元的上诉请求未缴纳诉讼费。

2021年12月24日，北京蓝图工程设计有限公司经北京市丰台区市场监督管理局批准，名称变更为***技有限公司。

本院二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：鸿基公司主张奥福公司支付损失、保全费及保全保险费有无事实和法律依据；一审法院是否因未对鸿基公司的鉴定申请作出回应而程序违法。

关于鸿基公司主张奥福公司支付损失、保全费及保全保险费有无事实和法律依据的问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。本案中，鸿基公司诉请的经济损失为其主张奥福公司未完成合同约定的单机试车、联动试车、投料试车以及工艺流程打通的合同义务而可能产生的全部费用。依据上述法律规定，鸿基公司主张损失的性质是因违约而产生的直接损失，直接损失应当是实际发生并能够确定的损失。但本案中鸿基公司主张的损失并非实际发生且亦不能确定。鸿基公司主张的损失是其单方估算的可能发生的费用，并非其自主完成或委托案外人完成单机试车、联动试车、投料试车以及工艺流程打通而实际产生的费用。诉讼过程中鸿基公司将损失数额由79，596，795.79元变更为35，000，000元亦反映出该金额具有不确定性。案涉工程固定总价为78，000，000元，在设计、采购、施工均已完成的情况下，仅就试车环节鸿基公司估算费用为35，000，000元亦缺乏合理性。此外，鸿基公司亦未举证证明奥福公司不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。鸿基公司在（2016）新23民初179号案件审理中答辩称案涉工程已进行投料试车并存在再次开车的情况。（2020）最高法民终481号民事判决已就鸿基公司与奥福公司关于案涉合同履行及结算作出终局性认定，该案审理时鸿基公司并未就奥福公司未履行合同内容而产生的损失提出抗辩或反诉，鸿基公司在该案二审时撤回上诉，亦未申请再审，可视为其认可奥福公司对案涉合同已履行完毕。综上，鸿基公司主张奥福公司支付损失35，000，000元没有事实和法律依据，本院不予支持。另，鸿基公司未就其主张的保全费和保全保险费缴纳诉讼费，本院对保全费和保全保险费的承担问题不予审理。

关于一审法院是否因未对鸿基公司的鉴定申请作出回应而程序违法的问题，一审法院认定奥福公司施工的案涉工程已竣工验收合格，认为鸿基公司申请鉴定的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院已对鸿基公司的鉴定申请作出回应，且鸿基公司对于其鉴定申请并未提交初步证据予以证明，一审法院的处理并无不当。鸿基公司关于一审法院未对其鉴定申请作出回应属于程序违法的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，鸿基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费216，800元，由新疆大***基焦化有限责任公司负担，新疆大***基焦化有限责任公司多交的222，983.98元予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　张　　　　熙　　　　坤

审 判 员　     　 　赵 晓 琳

审 判 员　    夏迪娅·吾甫尔

二〇二二年一月二十五日

法官助理　     　 　马 忠 雄

书 记 员　     　 　叶 雨 薇