某某、某某等与浙江亿邦保安服务有限公司（原杭州天仁物业管理有限公司）劳动争议二审民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2016)浙01民终3204号

上诉人（原审原告）：***，女，1946年1月25日出生，汉族，住杭州市西湖区。

上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月4日出生，汉族，住杭州市西湖区。

上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月28日出生，汉族，住杭州市西湖区。

上诉人（原审原告）：郎国鹏，男，1973年4月4日出生，汉族，住杭州市下城区。

四上诉人共同委托代理人：黄楼燕、郭琴，浙江科茂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江亿邦保安服务有限公司（原杭州天仁物业管理有限公司），住所地杭州市江干区大世界五金城32幢二楼201室-1。

法定代表人：杨仁委，总经理。

委托代理人：林云福，浙江可道律师事务所律师。

上诉人***、***、***、郎国鹏因与被上诉人浙江亿邦保安服务有限公司[以下简称为亿邦公司，原杭州天仁物业管理有限公司(以下简称原天仁公司）]劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：2014年8月10日，原天仁公司与西湖区城北商贸园第四届业主委员会签订《物业服务合同》1份，约定由原天仁公司对城北商贸园实行物业服务，服务期限自2014年10月1日起至2017年12月31日止。

2014年10月1日，王建法与原天仁公司签订《聘用退休（达到退休年龄）人员劳务合同书》1份，约定：合同期限自2014年10月1日至2015年9月30日止。王建法的月平均收入为2469.4元。

2015年8月8日6时许，案外人肖加定驾驶浙Ａ×××××号重型专业作业车，在杭州市西湖区祥仓线路口时，与沿祥仓线由北向南行驶至路口后向东左转弯行驶的王建法驾驶的余杭290130号自行车相撞，造成王建法倒地后被车轮碾压而当场死亡及车辆损坏的交通事故。在此事故中，杭州市公安局交通警察支队西湖交通警察大队认定肖加定、王建法承担事故同等责任。

原审法院另查明，王建法，男，于1945年3月5日出生；***系王建法的妻子，***、***、郎国鹏系王建法的儿子。

原审法院再查明，***、***、***、郎国鹏曾以原天仁公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2016年1月6日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲不字[2016]第007号不予受理案件通知书，认为申请人在劳动仲裁申请书中所述的死者王建法死亡时已超过法定退休年龄，故本案不属于劳动仲裁受理范围。***、***、***、郎国鹏收到上述通知书后，不服，遂起诉至原审法院。请求：判令原天仁公司向***、***、***、郎国鹏支付丧葬补助金、供养亲属（配偶）抚恤金、一次性工亡补助金合计672184.72元。（详见赔偿清单）

原审法院认为：用人单位聘用时已超过法定退休年龄的人员，该人员与聘用单位之间应按劳务关系处理。本案中，原天仁公司聘用王建法的起始时间系2014年10月1日，当时王建法已超过法定退休年龄，因此，王建法与原天仁公司之间应按劳务关系处理。因此，***、***、***、郎国鹏按照劳动争议提起本案诉讼并要求原天仁公司按《工伤保险条例》进行赔付，无事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第二条之规定，原审法院于2016年4月18日判决：驳回***、***、***、郎国鹏的全部诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费5元，由***、***、***、郎国鹏负担。

宣判后，***、***、***、郎国鹏不服，共同向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。***、***、***、郎国鹏在原审中提交证据证明受害人王建法于2015年8月8日早上6时许在上班路上发生交通事故死亡的事实，原审法院对***、***、***、郎国鹏提交的证据予以确认。原天仁公司在原审庭审中承认王建法的上班时间为6点30分，休息天不固定，且在原审法院指定的举证期限内其放弃举证王建法考勤记录和休假证据的权利，应承担举证不利的后果。据此，原审判决应确认受害人王建法系上班路上发生交通事故死亡的事实，但原审判决在认定事实部分遗漏了对该部分事实的认定，因此，属于认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。原审判决认为受害人王建法与原天仁公司应按照劳务关系处理，因此***、***、***、郎国鹏按照劳动争议提起本案诉讼并要求原天仁公司按《工伤保险条例》进行赔付，无事实与法律依据。根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（【2010】行他字第10号）及【2012】行他字第13号的规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用的有关规定进行工伤认定。”根据2012年6月27日浙江省行政复议与行政审判联席会议办公室、省行政复议与行政审判联席会议第七次会议纪要：“二、关于超过法定退休年龄的劳动者因工作受到事故伤害的，能否适用《工伤保险条例》进行工伤认定。3、用人单位聘用的已经超过法定退休年龄的人员，在工作中受到事故伤害或者患有职业病申请工伤认定的，人力资源和社会保障部门不予受理，同时告知其向用人单位所在地社区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，由用人单位参照工伤保险一次性赔偿政策对伤亡人员进行一次性赔偿。用人单位拒不支付一次性赔偿的，伤亡人员或者其近亲属可以向人力资源和社会保障部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障部门应当责令用人单位限期改正。伤亡人员或者近亲属就赔偿数额与用人单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。”上述最高人民法院司法解释及地方性指导意见已经明确规定本案诉讼应当按照劳动争议处理的有关规定处理，且用人单位应参照工伤保险一次性赔偿政策对伤亡人员进行一次性赔偿。另，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的相关规定，再一次明确了我国现行法律关于适用工伤赔偿或者参照工伤赔偿的立法精神，并不以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提，虽然王建法与原天仁公司之间属于劳务关系，原审法院仍应严格按照已有的最高人民法院司法解释及地方性指导意见判决原天仁公司支付一次性赔偿。因此原审判决属于明显的适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，改判支持***、***、***、郎国鹏的一审诉讼请求，并由原天仁公司承担本案诉讼费用。

针对***、***、***、郎国鹏的上诉，亿邦公司发表答辩意见称：一、亿邦公司与王建法签订的是劳务合同书，一审法院审理也认为亿邦公司聘用已超过法定退休年龄的王建法，应按劳务关系处理符合法律规定，应当驳回上诉，维持原判。二、劳务关系相关的举证责任不同于劳动关系的责证，王建法与亿邦公司建立的是劳务关系，亿邦公司没有举证王建法的考勤及休假证据的义务。三、***、***、***、郎国鹏没有提交相关证据证明王建法属于进城务工农民。四、【2010】行他字第10号文件明确的工伤认定基础是工作时间内、因工作原因伤亡，王建法的工作时间外，非工作原因死亡明显不符合该规定。五、***、***、***、郎国鹏已经提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，可以获得相应赔偿。综上，请求驳回***、***、***、郎国鹏的上诉请求。

二审举证期限内，亿邦公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。***、***、***、郎国鹏向本院提交如下证据材料：

最高院（2010）行他字第10号、（2012）行他字第13号司法解释、《行政复议与行政审判》第三期，拟证明：原审判决适用法律错误，根据相关法律规定王建法与亿邦公司之间属于劳务关系，亿邦公司也应参照工伤保险一次性赔偿。

上述材料经出示，亿邦公司发表意见认为：是法律依据，不应作为证据提交。在此基础上，上述材料载明的人员范围是进城务工农民，且进行鉴定的前提是工作时间内因工作原因伤亡，故王建法不在上述规定的范围内，不应认定为工伤，也不属于劳动关系。

本院经审核认为，上述证据材料不符合证据的法定形式，亿邦公司的异议成立，对该证据材料，本院不予确认。

本院另查明：2016年3月9日，原杭州天仁物业管理有限公司名称变更为浙江亿邦保安服务有限公司。

本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为：本案***、***、***、郎国鹏以王建法系进城务工农民，在去亿邦公司上班途中发生交通事故，属于工亡为事实依据，以《工伤保险条例》及最高人民法院的答复、浙江省行政复议与行政审判联席会议第七次会议纪要等为法律依据，要求亿邦公司承担赔偿责任，但经本院核实，对王建法是否属于工亡，***、***、***、郎国鹏表示已经申请工伤认定，但尚未收到书面答复，而工伤认定依法不属于人民法院民事案件受理范围，故原审法院对本案作出实体处理不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初611号民事判决。

二、驳回***、***、***、郎国鹏的起诉。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　赵为民

代理审判员　　秦海龙

代理审判员　　睢晓鹏

二〇一六年六月十六日

书　记　员　　王　颖