深圳柯赛标识工程有限公司、重庆亿宇辰光广告有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖01民终1245号

上诉人（原审原告）：深圳柯赛标识工程有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道富坪中路7号1#、3#厂房。

法定代表人：钟林，总经理。

委托诉讼代理人：刘其湘，广东创安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆亿***广告有限公司，住所地重庆市渝北区太湖西路9号附4号1幢3-1-1。

法定代表人：骆玲，总经理。

委托诉讼代理人：田刚，重庆和茂律师事务所律师。

上诉人深圳柯赛标识工程有限公司（以下简称柯赛公司）因与被上诉人重庆亿***广告有限公司（以下简称亿宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

柯赛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持柯赛公司一审全部诉讼请求。事实与理由:1.一审认定事实不清，判决错误。双方签订合同后，柯赛公司依照亿宇公司的要求和合同约定进行进场并施工完毕，期间经过初验，2016年6月2日，工程项目验收合格，并进行了交接，具体交接内容有项目处负责人李珊珊签名确认，亿宇公司也提交了2016年6月2日《工程竣工验收意见表（结算）》，以上事实足以认定柯赛公司已经完全履行了合同义务，亿宇公司应支付工程款；2.一审适用法律错误。柯赛公司在与亿宇公司签订合同时，并未告知案涉工程是其承包而来，至亿宇公司在一审庭审期间提交其与合肥砂之船商业管理有限公司（以下简称砂之船公司）签订的合同才得知工程与砂之船公司有关。柯赛公司向一审法院申请追加砂之船公司为被告，一审未予以处理，程序不合法。且一审法院未对柯赛公司就合同无效进行释明。

亿宇公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.案涉合同为施工合同，柯赛公司主张为承揽合同，施工合同也是承揽合同的一种；2.柯赛公司提交的结算表无法证明其已经向亿宇公司提交了结算资料，且一审法院向柯赛公司释明，是否委托司法鉴定，柯赛公司放弃了该权利，导致法院无法确定双方之间的工程款。柯赛公司应自行承担举证不能的责任。

柯赛公司向一审法院起诉请求：1、亿宇公司立即向柯赛公司支付合同工程款621175元；2、亿宇公司向柯赛公司支付违约金1267375.4元（以1701175元为基数，按照每日千分之一标准，自2016年4月25日暂计算至起诉之日为1267375.4元，之后一直计至亿宇公司支付全部款项时止）；3、案件受理费由亿宇公司承担。

一审法院查明：2016年1月，砂之船公司与亿宇公司签订《砂之船（合肥）艺术商业广场导视、标识牌制作及安装工程合同》一份。合同约定由砂之船公司将砂之船（合肥）艺术商业广场导视、标识牌制作及安装工程发包给亿宇公司施工，合同包干总价为1700000元。之后，亿宇公司（甲方）与柯赛公司（乙方）签订《合肥砂之船奥特莱斯商业广场A馆室内外标识标牌及广告工程制作及安装合同》一份。合同主要内容有：1、工程名称，合肥砂之船奥特莱斯商业广场A馆室内外标识标牌及广告工程；2、承包方式，包工包料包安装；4、合同价款，合同为含税包干单价，合同总价款为1600000元；结算方式，本工程最终按实际制作数量结算；5、付款方式，（1）合同签订后，15个工作日内甲方支付20%的预付款；（2）货到现场经甲方验收合格15个工作日内，甲方向乙方支付合同暂定总价的40%；（3）本工程验收合格后15个工作日内，甲方向乙方支付至合同暂定总价的80%；（4）本工程最终结算完成后15个工作日内，甲方支付至合同结算总价的100%；7、竣工验收，（2）工程竣工后，乙方应按市城建档案馆规定的要求和甲方的使用要求及时向甲方单位提交竣工资料一式三份；10、违约责任，（5）甲方未按合同约定时间付款，每逾期一日乙方有权要求甲方支付工程总价款千分之一的违约金。

合同签订后，柯赛公司进行了案涉工程的施工。2016年6月2日，工程竣工验收合格。但是，截止目前，柯赛公司与亿宇公司未就案涉工程进行工程价款结算。

本案庭审中，亿宇公司称其已经支付柯赛公司案涉工程款1163300元，目前只欠工程款116700元。但是，柯赛公司认为亿宇公司目前仅付工程款1080000元。一审法院询问柯赛公司是否申请法院委托司法鉴定机构对其施工完成案涉工程的工程价款进行司法鉴定，柯赛公司在庭审笔录中注明，是否申请鉴定五日内书面回复法院；如不回复视为不申请鉴定。后一审法院并未收到柯赛公司的书面司法鉴定申请。

一审法院认为，亿宇公司在与业主单位合肥砂之船商业管理有限公司签订《砂之船（合肥）艺术商业广场导视、标识牌制作及安装工程合同》后，又与柯赛公司签订《合肥砂之船奥特莱斯商业广场室内外标识标牌及广告工程制作及安装合同》，将工程转包给柯赛公司施工，违反法律规定，转包合同依法应为无效。

柯赛公司起诉要求亿宇公司支付合同工程款621175元，由于双方签订的案涉《合肥砂之船奥特莱斯商业广场A馆室内外标识标牌及广告工程制作及安装合同》第四条明确约定合同价款最终按实际制作数量结算，但是双方至今尚未进行工程价款结算，且柯赛公司在该院释明后也未申请法院委托司法鉴定机构对其施工完成案涉工程的工程价款进行司法鉴定，故柯赛公司的该项诉请没有事实依据，该院依法不予支持。柯赛公司起诉要求亿宇公司支付违约金1267375.4元（以1701175元为基数，按照每日千分之一标准，自2016年4月25日暂计算至起诉之日为1267375.4元，之后一直计至亿宇公司支付全部款项时止），由于双方签订的《合肥砂之船奥特莱斯商业广场A馆室内外标识标牌及广告工程制作及安装合同》系为无效合同，故柯赛公司的该项诉请没有法律依据，该院依法亦不支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:驳回深圳柯赛标识工程有限公司的诉讼请求。案件受理费21797元，由深圳柯赛标识工程有限公司负担。

二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。对一审查明而为双方无异议之事实本院予以确认。

本院认为，柯赛公司与亿宇公司签订《合肥砂之船奥特莱斯商业广场A馆室内外标识标牌及广告工程制作及安装合同》，柯赛公司完成工程施工，工程2016年6月经竣工验收并交付业主使用，柯赛公司与亿宇公司应对施工的价款进行结算。虽然双方签订的《合肥砂之船奥特莱斯商业广场A馆室内外标识标牌及广告工程制作及安装合同》因柯赛公司不具备施工资质，应属无效，但依据法律规定，双方可参照合同约定进行结算。至本案判决时，工程竣工已愈两年半，且工程交付业主使用，由于案涉合同施工标的为广告标志，具有易变动性，目前的现场情况已不能准确反映柯赛公司的施工工程量，对此，柯赛公司以及亿宇公司均存在过错，双方应各自承担相应未及时履行结算义务的责任，本院以双方合同约定价款即160万元作为双方结算价款。对于各自主张的低于合同价款或高于合同价款的结算主张，本院均不予支持，且双方在二审诉讼期间，均认可按照合同价款160万元进行结算。对于已付款，柯赛公司在二审期间认可为1163300元，本院予以确认，故亿宇公司还应支付柯赛公司工程款436700元。关于柯赛公司主张的违约金，二审期间，经本院释明，柯赛公司主张如合同无效，其按照起诉违约金的标准主张利息损失。双方合同中未对亿宇公司逾期付款利息标准进行约定，依照法律规定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。结合双方合同第五条约定的付款节点，即工程验收合格15日后付至合同价80%，亿宇公司应自2016年7月15日起，承担欠付金额116700（160万×80%-1163300）的利息损失。

综上，柯赛公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初2992号民事判决；

二、重庆亿***广告有限公司于本判决生效之日起十五日内支付深圳柯赛标识工程有限公司工程款436700元及利息（以116700元为基数，自2016年7月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；

三、驳回深圳柯赛标识工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21797元，由柯赛公司负担6474元，亿宇公司负担15323元；二审案件受理费21797元，由柯赛公司负担6474元，亿宇公司负担15323元。

本判决为终审判决。

审判长　陆　　　建　　　群

审判员　方玮韡审判员余海兰

二〇一九年四月十日

书记员　吴　　　丁　　　蔷

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。