***、同信生态环境科技有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省嘉兴市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙04民终3642号 上诉人（原审被告）：同信生态环境科技有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区******同信生态园。统一社会信用代码：91330283713380277P。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江天程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江天程律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月15日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。。 委托诉讼代理人：***，浙江**中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴琛媛，浙江**中天律师事务所律师。 原审第三人：嘉兴市园林绿化工程公司。住所地：浙江省嘉兴市吉水路***园内。统一社会信用代码：913304024708910205。 法定代表人：***，系该公司经理。 上诉人同信生态环境科技有限公司（以下简称同信公司）因与被上诉人***、原审第三人嘉兴市园林绿化工程公司（以下简称园林绿化公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2021）浙0482民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 同信公司上诉请求：撤销浙江省平湖市人民法院（2021）浙0482民初1344号民事判决，改判驳回***一审全部诉讼请求。事实与理由：一、***无诉讼主体资格，应裁定驳回起诉。（一）本案中，第三人在案涉合同上盖了章，但***并未签字，合同的相对人应为第三人，本案不存在《中华人民共和国合同法》第三十七条规定的情形。（二）根据第三人向***出具的授权委托书，***亦非案涉工程实际施工人，其仅是由第三人派驻在现场的负责人，***一审中称该委托书是为了规避行政机关的规定出具的，该观点因违反相关行政规定无法成立，一审忽视该证据，对本案法律关系认定较为混乱，以致作出错误认定。（三）一审既认定***与第三人之间存在挂靠关系，则***与同信公司之间并不存在合同关系，按照合同相对性原则，***即便是实际施工人，其也无权直接向同信公司主张权利。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条不适用于挂靠关系，一审在认定***与第三人之间系挂靠关系的情况下判令同信公司承担责任并无依据。***既非承包人，也非实际施工人，一审依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》作出判决明显有误。二、一审判令同信公司承担逾期付款利息并无依据。一审认定案涉转包合同为无效合同，依据相关法律规定，***可以主张的仅是工程款，利息作为违约方的违约赔偿，不应支持。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、***有权要求同信公司支付欠付工程款。（一）***系案涉协议的相对人。案涉《分包协议》抬头处分包单位系“***（嘉兴市园林绿化工程公司）”，***在该协议抬头处显名，故***系该协议相对人，且该种写法符合无资质的***借用有资质的第三人与同信公司签订合同的形式特征。***虽未在该协议上签字，但结合第三人**、工程履约保证金交纳及退还凭证、纳税证明、工程结算签到单、工程款拨付申请单、工程项目承包协议等证据，***完全履行了协议约定的施工义务，案涉工程验收合格且取得了省级优质工程奖项，同信公司亦已接受。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，同信公司应向***支付相应工程款。（二）即便***与第三人系挂靠关系，但案涉《分包协议》的工程内容均由***与同信公司直接洽谈，具体施工、资金往来、工程对接等均由***直接负责，从同信公司将工程款直接支付给***可以看出，同信公司明知并认可***借用第三人资质进行施工，同信公司与第三人之间并无订立合同的真实意思表示，第三人也从未向同信公司主张过工程款。反而***与同信公司之间形成了直接的权利义务关系，有权向同信公司主张工程款。二、利息属法定孳息，同信公司未按约支付工程款，应当支付相应利息。案涉合同未对此作出约定，故一审按照LPR标准计算并无不当。 园林绿化公司二审未作**。 ***向一审法院起诉请求判令：同信公司向***支付工程款1022326元及逾期付款利息（以1022326元为基数，自2019年8月26日起按LPR利率计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：平湖经济技术开发区新华北路景观提升工程（平成路-***路）建设单位为平湖市新市镇投资建设有限公司，总包单位为同信公司。2014年，***与同信公司签订《分包协议》1份，该“分包协议”载明：“委托单位：浙江同信园林工程有限公司（以下简称甲方）”；“分包单位：***（嘉兴市园林绿化工程有限公司）（以下简称乙方）”。“分包协议”约定：甲方将其承建的平湖经济技术开发区新华北路景观提升工程（平成路-***路）分包给乙方进行施工。协议第四条约定，工程承包方式为包工包料，乙方未经甲方书面同意不得将本工程再行分包。如乙方自行分包，甲方有权终止本协议，并可视情节处以再分包合同款10％的处罚。协议第五条约定，案涉工程合同价为44101715元，甲方按业主审核价的3％向乙方收取管理费（不含外经证等所有税金，发生时按实结算）。如果案涉工程被评为省级银奖以上，甲方将给予乙方结算审核价0.5％的优惠，即乙方向甲方支付业主审核结算价的2.5％的管理费。协议第九条约定，工程款支付参照甲方与业主签订合同的付款方式进行，业主工程款到位后甲方在扣除应扣费用并在乙方提供甲方认可的成本发票之后2天内将剩余工程款汇入乙方指定账户。上述“分包协议”的“乙方”落款中仅有第三人**，未有***签字。协议签订后，***于同年9月29向同信公司缴纳了履约保证金441万元。同年10月30日，第三人出具《授权委托书》1份，授权***作为第三人公司代理人，具体负责案涉工程。同信公司于2016年9月2日和2017年10月19日，分两次将前述履约保证金退还给了***。另查明，案涉工程于2014年10月16日开工建设，于2016年5月31日竣工，于2016年8月11日通过竣工验收。2017年9月，案涉工程被浙江省风景园林学会评为2017年度浙江省“优秀园林工程”奖金奖。2019年8月26日，同信公司与建设单位平湖市新市镇投资建设有限公司就案涉工程完成工程结算，双方确认案涉工程审定价为40271275元，扣除追加审计费178226元，平湖市新市镇投资建设有限公司应支付同信公司工程款40093049元。2020年4月2日，平湖市新市镇投资建设有限公司向同信公司付清了上述全部工程款。再查明，2016年3月22日，同信公司名称由浙江同信园林工程有限公司变更为浙江同信园林建设股份有限公司；2018年6月21日，同信公司名称变更为同信生态环境科技股份有限公司；2019年3月11日，同信公司名称变更为同信生态环境科技有限公司。 一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是***是否有权向同信公司主张工程款；二是如***有权向同信公司主张工程款，则同信公司尚欠***的工程款数额如何确认。关于争议焦点一：***及第三人认为，***系借用第三人的名义与同信公司签订的案涉《分包协议》，***是协议的实际承包人，也是案涉工程的实际施工人，故***有权向同信公司主张工程款。同信公司则认为，《分包协议》系同信公司与第三人签订，***并未在《分包协议》上签字，根据第三人出具的《授权委托书》，***系第三人的委托代理人，并非合同的当事人，亦非案涉工程的实际施工人，故***无权向同信公司主张工程款。对此，一审评析如下：首先，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者**之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由该规定可知，采用合同书形式订立合同的，当事人的签字或者**，并非是判断合同成立的唯一标准。在签字或者**之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，即使没有当事人的签字或者**，合同也应成立。本案中，案涉《分包协议》“分包单位”处明确载明合同“乙方”为***和第三人，由此可见，***也是协议当事人之一。虽然《分包协议》上最终只有第三人的**，未有***的签字。但根据***和第三人**，并结合***、同信公司提供的工程履约保证金交纳退还凭证、***纳税凭证、工程结算签到单、工程款拨付申请单、《工程项目承包协议》等有效证据可知，案涉工程履约保证金实际由***交纳；同信公司从业主单位收取工程款后，实际从同信公司处申领工程款的为***；***以其个人名义又将案涉工程中的照明工程、排水工程分包给案外人彭新周施工；***代表同信公司直接与业主单位进行案涉工程造价的结算。根据上述事实足以认定，***实际履行了案涉工程的主要施工义务，并且同信公司业已接受，故即便***未在案涉《分包协议》中签字，***与同信公司之间的《分包协议》也已成立，***应系《分包协议》当事人。其次，退一步讲，即使***不是案涉《分包协议》当事人，***亦有权直接向同信公司主张工程款，理由为：根据***和第三人**，并结合在案有效证据，可以认定***与第三人之间存在挂靠与被挂靠关系，***借用第三人名义与同信公司签订了《分包协议》。综合《分包协议》抬头处“分包单位”的表述为“***（嘉兴市园林绿化工程有限公司）”及同信公司将工程款直接支付给***而非第三人这两项关键事实，亦可认定同信公司知晓并认可***借用第三人资质进行施工。在此情形下，同信公司与第三人之间并不具有订立施工合同的真实意思表示，双方之间并未形成实质的法律关系。***通过履行施工义务，代替第三人成为实际的缔约人，***、同信公司之间事实上形成了权利义务关系。***基于与同信公司间存在的事实施工合同关系，亦可直接向同信公司主张工程款。最后，案涉《分包协议》虽名为“分包合同”，但根据协议中约定的施工范围和工程造价可知，该协议实为转包合同，故案涉《分包协议》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程于2016年8月已竣工验收合格，故***有权要求同信公司支付尚欠工程款。关于争议焦点二：（一）***、同信公司就案涉工程结算总价问题。如上所述，虽然案涉《分包协议》无效，但协议中有关案涉工程造价的结算条款仍应参照适用。根据《分包协议》第五条约定可知，***、同信公司就案涉工程结算价的计算方法约定为：案涉工程结算价=同信公司与业主单位的结算审核价-管理费-税金。***、同信公司一致确认同信公司与业主单位就案涉工程的审核价为40093049元，故一审予以确认。转包人非法转包时向转承包人收取的管理费，根据法律规定应属违法所得，不受法律保护。然，现***同意向同信公司交纳2.5％的管理费，***的该行为系其自由处分民事权利的表现。且管理费的比例为2.5％而非3％，在案涉工程获得省级以上奖项的情况下，亦符合合同约定，故一审予以确认，***应向同信公司交纳的管理费为1002326.23元（40093049元＊2.5％）。同信公司未举证证明其替***代缴了相应税金，应承担举证不能的法律后果。由上，***、同信公司间就案涉工程的结算总价一审确认为39090722.77元（40093049元-1002326.23元）。（二）同信公司尚欠***工程款数额问题。同信公司主张其已向***支付的工程款总额为38350827.10元。***认可同信公司已支付的工程款数额为38180827.10元，***、同信公司双方唯一的分歧为同信公司支付给案外人宁波****有限公司的170000元工程款是否应计算为已付工程款。对此，根据***举证的银行流水明细、开用支票申请单、***可知，同信公司支付的上述款项来源于***，并且庭审中同信公司亦自认该笔款项实际由***支付，故该笔款项不应计算为已付工程款，就同信公司已付工程款数额一审采纳***的主张为38180821.10元。由上，同信公司尚欠***工程款909901.67元（39090722.77元-38180821.10元）。因庭审中，***自认同信公司尚欠其工程款金额为909895元，***的该主张未超过法律规定范围，故一审认定同信公司尚欠***工程款为909895元。（三）工程款支付条件是否成就的问题。根据《分包协议》第九条约定可知，同信公司支付工程款期限为“业主工程款到位后并在***提供成本发票之后2天内”。现同信公司已经从业主单位平湖市新市镇投资建设有限公司处领取了案涉工程的全部工程款，该项条件已成就，自不待言。就同信公司已支付的工程款***已提供了全额发票，就同信公司尚欠的工程款，***尚未提供发票，但是同信公司不能以此为由拒付工程款。因为依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。***作为承包人的主要义务为完成施工任务，同信公司作为转包人的主要义务为支付工程款。当事人一方向另一方开具发票为其法定义务之一，该法定义务应当作为合同的附随义务由接受工程款的一方履行，但这不是合同的主要义务。因此，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系。而且《分包协议》并未明确约定“***不提供发票，同信公司有权拒付工程款”，故同信公司无权以***未开具发票为由拒付工程款。当然，***在收到工程款后应及时向同信公司开具发票，如***未开具发票，同信公司可另案主张权利。由上，一审认定案涉工程款支付条件已全部成就。（四）***主张的逾期付款利息问题。同信公司于2020年4月2日从业主单位平湖市新市镇投资建设有限公司获得全部工程款，根据协议约定，同信公司应当在2020年4月4日前将相应款项支付给***，然同信公司未按约支付工程款，显属违约，故***要求同信公司支付逾期付款利息损失的诉请一审予以支持。但***主张的起息日于法无据，一审予以调整。就逾期付款利息损失计算方法，一审调整为：以909895元为基数，自2020年4月5日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至同信公司实际付清款项之日止。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》（法释（2004）14号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、同信公司于判决生效后十日支付***工程款909895元并支付逾期付款利息损失，利息计算方法为：以909895元为基数，自2020年4月5日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至同信公司付清款项之日止；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费14001元，减半收取7000.5元，诉讼保全申请费5000元，合计诉讼费12000.5元，由***负担1319.5元，由同信公司负担10681元。 各方当事人在二审中均无新证据提交。 本院经审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点有二：一、***是否有权向同信公司主张欠付工程款。二、同信公司是否应向***支付欠付工程款的利息。 关于争议焦点一。***及第三人在一审中均认可双方系挂靠关系，案涉《分包协议》抬头“分包单位”处载明的又是“***（嘉兴市园林绿化工程公司）”，且根据工程履约保证金交纳退还凭证、纳税凭证、工程结算签到单、工程款拨付申请单、《工程项目承包协议》等有效证据可知，***实际履行了案涉协议的相应义务，同信公司亦系向***而非第三人支付工程款。综合上述事实来看，可认定***与第三人之间存在挂靠关系，且同信公司明知***系借用第三人资质进行施工，同信公司与***之间形成了事实上的权利义务关系。虽然根据案涉《分包协议》约定的施工范围和工程造价，该协议实为转包协议，应被认定为无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故***作为案涉工程的实际承包人有权在履行完合同义务后要求同信公司参照合同约定支付欠付工程款。同信公司称根据第三人出具的《授权委托书》，***应为第三人的代理人。***则称该《授权委托书》系因***无相关资质，为规避行政部门监管而后补的，第三人与***之间并无形成代理关系的真实意思表示，该说法具有一定可信度。况且，该《授权委托书》未载明工程款由***代收，同信公司却将款项直接支付给***，也无证据显示***将收取的工程款交给了第三人，第三人更从未向同信公司主张过案涉工程款，故对同信公司该主张不予采信。因此，一审判决同信公司向***支付相应工程款，并无不可，本院予以维持。 关于争议焦点二。利息是一种法定孳息。根据相关规定，建设工程施工合同被认定为无效，但工程经竣工验收合格的，承包人仍然具有参照合同约定主张工程价款的正当权利，故承包人也应具有对工程款的法定孳息，即利息的请求权。一审支持***有关逾期付款利息损失的主张，于法有据。 综上所述，同信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14001元，由上诉人同信生态环境科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    ** 审判员    ** 二○二二年二月二十二日 法官助理    郁姣 书记员    *** 书记员    ***