营口小雨木结构建筑安装有限公司与丽江红树林旅游文化地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省丽江市古城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云0702民初1387号

原告：营口小雨木结构建筑安装有限公司。

法定代表人：秦邦国，该公司董事长。

住址：辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。

委托代理人（特别授权代理）：刘秉衡，辽宁海润律师事务所律师。

委托代理人（特别授权代理）：郭晶波，女，汉族，1980年4月28日生，系公司员工，住址辽宁省营口市鲅鱼圈区。

被告：丽江红树林旅游文化地产开发有限公司。

法定代表人：张卫军。

住址：云南省丽江市古城区。

委托代理人（特别授权代理）：和孟臣，该公司法务。

原告营口小雨木结构建筑安装有限公司诉被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月6日受理后，被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司在答辩期限内，向本院提出管辖权异议，经本院审理后，依法裁定驳回了其管辖权异议，被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司不服本院驳回管辖权异议裁定，上诉至丽江市中级人民法院，丽江市中级人民法院于2019年4月15日依法裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2019年7月24日依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告营口小雨木结构建筑安装有限公司之委托理人刘秉衡、郭晶波，被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司之委托代理人和孟臣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告营口小雨木结构建筑安装有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告给付工程欠款5100895.2元（变更诉讼请求）；2、请求判令被告对自原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至全部欠款结清为止；3、请求判令原告对该工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；4、请求判令诉讼费用、保全费用等相关费用由被告承担。事实与理由：2018年1月19日，原被告签订《丽江花海木屋建设工程施工合同》，合同约定原告承包丽江花海木屋施工工程，工程地点云南束河古镇旅游区内花海项目现场，工程内容为丽江花海木屋施工。合同专用条款第103页6.2条约定付款方式为：本合同签订后，乙方向甲方提供金额5%的履约保函后，甲方向乙方支付合同金额的20%作为预付款，6.4条约定全部基础垫木到场后30个工作日内支付合同金额10%，全部主体结构木材SPF全部到场后30个工作日内支付合同金额30%，工程完工之后30个工作日内支付合同金额15%，工程验收完成之后30个工作日内支付合同金额10%，结算完成支付至结算金额97%，质量保证金为结算金额3%。该工程于2018年4月30日完工，2018年5月20日验收合格。2018年5月9日，因国家增值税率调整，双方签订补充协议确定截止补充协议签订之日，被告尚欠原告含总承包服务费共计7275206.17元，被告于2018年6月15日最后一次支付工程款2174310.97元。截止原告起诉之日被告尚欠原告5100895.2元。原告多次向被告索要，被告拒不支付。原告多次催缴欠款，被告拒不支付欠款，故诉至法院请求判如所请。

被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司辩称：1、双方签订合同，被告予以确认；2、被告认为，工程完工后原被告未进行工程量结算，故暂不具备付款条件；3、原告提交证据部分不足。综上，请合议庭依法驳回相应诉请。

事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告营口小雨木结构建筑安装有限公司向本院提交如下证据：第1组证据：《丽江花海木屋建设工程施工合同》，拟证明原被告就花海木屋的工程签订施工合同，工程内容、价款、结算方式（详见合同）。第2组证据：《补充协议》，拟证明原、被告于2018年4月25日基于原施工合同就工程价款、服务费作出补充约定，被告认可截止补充协议签订之日尚欠原告7275206.17元的工程款。第3组证据：《工程竣工报告》、《验收单》、《工程结算申请报告》、《设计变更签证汇总》（当庭提交），上述证据拟证明案涉工程已于2018.5.20日经被告竣工验收符合结算条件，被告对涉及变更的具体项目即签证项目予以认可，被告验收人员为谢铁龙。当庭提交付款凭证一份，证明2018年6月15日被告支付工程款2174310.97元，被告最后一次付款后，根据双方补充协议确定欠款金额计算得出原告本案的诉讼金额5100895.2元。

被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司对原告提交的证据的抽证意见为：证据1的真实性、合法性、关联性无异议。证据2的真实性、合法性、关联性无异议。证据3因签字人无法核实，故真实性、合法性、关联性不认可。当庭提交的付款凭证的真实性、合法性、关联性确认。

经审查：对被告质证无异议的证据1、2及当庭提交的付款凭证，本院予以确认并作为认定案件事实的依据。对有异议的第3组证据，本院分析认证如下：被告虽否认谢铁龙为其公司员工，但其认可涉案工程已投入使用，故本院予以确认。

被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司未向本院提交证据。

为查明案件事实，本院依法向丽江市古城区自然资源局调查取证。

原告营口小雨木结构建筑安装有限公司对本院调取的证据的质证意见为：就法院调取的“责令整改违法行为通知书”、“责令限期完善用地手续的通知”等五份证据，营口小雨木结构建筑安装有限公司认可证据的真实性，但认为不具有合法性和关联性，理由如下：1、法院所调取的证据皆系被告持有而未提供的证据。法院如系依职权主动调取证据，则行为违反法定程序。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第二款“对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应由人民法院依职权调查的事实……”之规定，本案中法院依职权调查的事实与上述法律规定的情形无关。2、法院调取的五份证据中“责令限期完善用地手续的通知”载明了丽江市国土资源局古城分局限期本案被告完善用地手续，具体内容为“购买增减挂钩指标，25万元/亩、资金到账后完成土地征收方案……”说明案涉地块并不是国家基本农田的红线范围土地，具备商业用地的基本条件，允许被告完善用地手续从而达到合法用地。因此，案涉地块是否属违章用地暂时尚不确定。即便最终确定系违章用地，也属违反行政管理范畴，而不是违反了效力性强制性规定，建设施工合同应是有效的。即便建设施工合同因违章用地被确认无效，原因是被告未在通知期限内缴纳款项完善用地手续，过错在被告，也不应由原告承担合同无效的责任。工程经验收合格并交付使用，依建设工程司法解释规定，被告应给付工程款。

被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司对本院调取的证据的质证意见为：对法院调取的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

经审查：在审理合同案件中，对合同效力人民法院须依职权主动予以审查，故本院调查取证，程序合法，内容真实，本院予以采信，并作为认定案件事实的依据。

根据有交证据的认定和当事人的当庭陈述，本院确认如下法律事实：

2018年1月15日，作为乙方的原告营口小雨木结构建筑安装有限公司与作为甲方的被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司经协商一致，签订了《丽江花海木屋建设工程施工合同》，约定工程名称为丽江花海木屋，工程内容为丽江花海木屋施工。计划开工日期为2018年1月15日，计划竣工时间为2018年4月30日，工期总日历天数为105天。合同价款（不含税价）为13177642.24元，另计增值税税金（税率11%）为1449540.65元，价税合计14627182.89元。总承包服务费（不含税价）为683884.78元，另计增值税税金（税率11%）为75227.33元，价税合计759112.11元。含总承包服务费（不含税价）为13861527.02元，另计增值税税金（税率11%）为1524767.98元，价税合计总价15386295.00元。合同价格形式为（除暂估工程外）固定总价合同。合同专用条款第6.2条约定：预付款支付比例或金额为：本合同签订后，乙方向甲方提供金额5%的履约保函后，甲方向乙方支付合同金额的20%作为预付款；如不开具保函支付合同价款的15%。该合同6.4条约定工程进度款支付为：全部基础垫木到场后30个工作日内支付合同金额10%；全部主体结构木材SPF全部到场后30个工作日内支付合同金额30%；工程完工之后30个工作日内支付合同金额15%；工程验收完成之后30个工作日内支付合同金额10%；结算完成支付至结算金额97%；质量保证金为结算金额3%。质保期条款约定：承包人向发包人移交工程的期限为2018年4月30日。工程缺陷责任期的具体期限2年，工程保修期为2年（但其中防水部分质保期为5年，门窗的质保期为2年）。违约责任条款约定：甲方如无正当理由而逾期向乙方支付合同价款，则每逾期一日，应向乙方支付逾期未付款项万分之一的违约金。乙方应按照合同文件中的约定及时向甲方移交本合同项下的工程，不得以任何理由拒绝移交，否则，应向甲方支付合同金额万分之一的违约金。如乙方未按照合同约定在规定时间内完成施工，并通过甲方验收，则每逾期一日，应按合同总价万分之一向甲方支付违约金。合同还对争议的解决等其他事项进行了约定。2018年4月25日，原告营口小雨木结构建筑安装有限公司与被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司签订了《补充协议》，该协议约定：原合同价款总额为14627182.89元，税前金额为13177642.24元，增值税税率为11%，增值税额为1449540.65元。甲方已付款8044950.59元，未付款为6582232.3元。现增值税税率调整为10%，税前金额为5929939.01元，增值税税率为592993.9元，未付款价税总额调整为6522932.91元。总承包费（暂估不含税价）为683884.78元，另计增值税税金（税率11%）75227.33元。价税合计总价为759112.11元。现增值税税率调整为10%，税前金额为683884.78元，增值税税率为68388.48元，价税总额调整为752273.26元。增值税税率调整后未付款含总承包服务费（不含税价）为6613823.79元，另计增值税税金（税率10%）661382.38元。价税合计总价为7275206.17元。现原告认为涉案工程于2018年4月30日完工，2018年5月20日经被告验收合格。后被告于2018年6月15日向原告支付工程款2174310.97元，截止原告起诉之日被告尚欠工程款5100895.2元。被告认可涉案工程已实际完工并投入使用，但认为涉案工程未经双方结算，不具备付款条件，且涉案工程系违章建筑，已被拆除。另查明，因被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司擅自改变农业生产设施性质用地用于非农建设，被原丽江市国土资源局古城分局认定为“不符合土地总体规划，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第三十六条规定，属于未批先建的违法行为”，包含涉案工程在内的“丽江复华纳花纳海花海乐园项目”耕地上的建筑物及其他设施现已被拆除。

本院认为，因被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司擅自改变农业生产用地于非农建设，被原丽江市国土资源局古城分局认定为“不符合土地总体规划，违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，属于未批先建的违法行为”，故原告营口小雨木结构建筑安装有限公司与被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司于2018年1月15日签订的《丽江花海木屋建设工程施工合同》违反了国家强制性和禁止性规定，该合同无效，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，根据双方签订的《丽江花海木屋建设工程施工合同》和《补充协议》之约定，案涉工程包含合同价款和总承包服务费两部分。庭审中，原告陈述合同约定涉案木屋为23栋，实际施工完成22栋，剩余1栋因规划原因未建，但材料已实际到场。本院认为，因被告未能通过用地规划，致使原告无法按约定完成剩余1栋的施工，过错责任在于被告，且被告对已涉案房屋投入使用并未提出异议，故本院对原告要求按合同约定支付价款的诉讼请求予以支持。由于双方对总承包服务费约定不明确，现因建在耕地上的涉案木屋已被拆除，已在法律层面不具有可利用性，其余未拆除的房屋现也违反了用地的总体规划，仍属于违章建筑，故总承包服务费已不具有现实意义，已不具有对价性，故对原告主张的总承包服务费不予支持，应当从总合同价款予以扣除。根据《补充协议》载明的内容：增值税税率调整后未付款含总承包服务费含价税合计总价为7275206.17元，扣除总承包服务费税价调整总额752273.26元后为6522932.91元。被告于2018年6月15日向原告支付工程款2174310.97元，尚剩余4348621.94元未支付。《丽江花海木屋建设工程施工合同》中虽约定了质量保证金为结算金额3%。缺陷责任期的具体期限2年，工程保修期为2年（但其中防水部分质保期为5年，门窗的质保期为2年），质保责任因涉案木屋已被部分拆除，其他未拆除的也系违章建筑，故质量保证金不应当予以扣减。因涉案木屋系违章建筑且部分木屋已被拆除，故原告主张的利息及优先受偿权的诉讼请求，于法无据，本院不予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、由被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告营口小雨木结构建筑安装有限公司支付工程款人民币4348621.94元；

二、驳回原告营口小雨木结构建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费47506元，由原告营口小雨木结构建筑安装有限公司负担7007元，由被告丽江红树林旅游文化地产开发有限公司负担40499元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。

审　判　长　　李玉良

人民陪审员　　杨丽英

人民陪审员　　郭艳花

二〇一九年十二月十三日

书　记　员　　和建英

【本判决生效后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行】。