营口小雨木结构建筑安装有限公司与盐池县人力资源和社会保障局行政确认二审行政判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

行政判决书

（2020）宁03行终4号

上诉人（原审原告）营口小雨木结构建筑安装有限公司。

法定代表人秦邦国，系该公司董事长。

委托代理人曹永芬，系宁夏恩知律师事务所律师。特别授权代理。

委托代理人史楠，系宁夏恩知律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）盐池县人力资源和社会保障局。

法定代表人卢星明。

委托代理人姬志国。特别授权代理。

原审第三人丁军，住黑龙江省讷河市。

委托代理人曹全聪，系宁夏泽芸律师事务所律师。特别授权代理。

委托代理人冶俊，系宁夏泽芸律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人营口小雨木结构建筑安装有限公司（以下简称营口小雨公司）因与被上诉人盐池县人力资源和社会保障局（以下简称盐池县人社局）、原审第三人丁军工伤行政确认一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2019）宁0323行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人营口小雨公司的委托代理人曹永芬，被上诉人盐池县人社局的委托代理人姬志国，原审第三人丁军的委托代理人曹全聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审审理查明：营口小雨公司承包宁夏××县宝丰健康城体验中心工程，后与案外人张某签订了《小雨木屋装饰装修工程承包合同》将上述装饰装修工程转包于案外人张某，张某承包了工程的木结构设计、质证安装、装饰装修、电气及给排水安装工程。该合同第11条约定，张某在施工过程中发生安全、人身等事故，由乙方自负全责，甲方不承担责任。合同约定合同工期为2017年10月1日至2017年12月15日，2017年11月15日案外人张某雇佣丁军在该工地从事木工工作，2017年11月16日早晨九点左右从工地二楼滑下，造成胸12爆裂骨折术后等损伤。2018年5月15日，丁军向盐池县人社局提交工伤认定申请，2018年6月22日，盐池县劳动人事争议仲裁院作出（盐劳人仲字【2018】第006号）仲裁裁决书，该裁决书依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该裁决书同时认定营口小雨公司授权案外人张某招用丁军在工地从事木屋安装工作，故营口小雨公司与丁军之间存在劳动关系，营口小雨公司应当承担用工主体责任。从而裁决营口小雨公司与丁军之间存在劳动关系。营口小雨公司不服诉至一审法院，一审法院做出（2018）宁0323民初2511号民事判决书确认营口小雨公司与丁军存在劳动关系，营口小雨公司不服上诉至吴忠市中级人民法院，吴忠市中级人民法院做出（2018）宁03民终916号民事判决书确认营口小雨公司与丁军不存在劳动关系，丁军不服向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，宁夏回族自治区高级人民法院做出（2019）宁民申117号民事裁定书驳回丁军的再审申请。盐池县人社局在丁军与营口小雨公司之间是否存在劳动关系诉至盐池县人民法院期间，依据工伤保险条例规定于2018年8月15日对丁军的申请予以中止，2019年1月28日，丁军向盐池县人社局提交宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民终916号民事判决书，盐池县人社局恢复认定审理，并于2019年3月8日作出编号为2018022号《认定工伤决定书》。该决定书认定，丁军受到事故伤害，符合工伤保险条例有关规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。营口小雨公司不服上述决定书，于2019年7月3日诉至一审法院。

一审法院认为，依据国务院《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的工伤保险工作”的规定，盐池县人社局作为县级人民政府社会保险行政部门，依法享有负责本行政区域内的工伤认定的法定职权。根据《工伤保险条例》第十七条规定，受伤害职工在事故伤害发生之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。丁军在2017年11月16日在工作时受伤，2018年5月15日申请工伤认定，期间未超过1年，该申请符合法律规定。关于被诉行政行为的程序。盐池县人社局于2018年5月15日接受丁军申请工伤认定，认为丁军提交申请材料不足，依据《工伤认定办法》第八条，“社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定；材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料”的规定于2018年5月18日向丁军出具工伤认定申请补正材料通知书，书面形式一次性告知丁军补正材料。后营口小雨公司就其与丁军之间是否存在劳动关系向盐池县人民法院提起诉讼，盐池县人社局依据《工伤保险条例》第二十条：“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止”之规定，于2018年8月15日对丁军的申请予以中止，并向丁军下达了《工伤认定中止通知书》。2019年1月28日，丁军向盐池县人社局提交（2018）宁03民终916号民事判决书，盐池县人社局恢复认定审理，盐池县人社局依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。据此，2019年3月18日，盐池县人社局做出编号2018022号认定工伤决定书的行政行为适用法律、法规正确，符合法定程序。综上，营口小雨公司诉讼理由不足，没有事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回营口小雨公司的诉讼请求。案件受理费50元，由营口小雨公司负担。

上诉人营口小雨公司向本院提起上诉，上诉请求:1.撤销(2019)宁0323行初5号行政判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，导致适用法律错误。上诉人承包宁夏××县宝丰健康城体验中心工程，后与案外人张某签订了承包合同，将工程木结构设计、质证安装、装饰装修、电气及给排水安装工程转包给张某。合同第11条约定，张某在施工过程中发生安全、人身等事故，由张某自负全责上诉人不承担责任。后案外人张某雇佣丁军作为木工为其工作，工作过程中丁军受伤。丁军与上诉人之间既未有建立劳动关系的合意，工作过程中也不受上诉人的管理、约束或支配，上诉人与丁军之间不存在劳动法上的权利义务关系，丁军实际上与案外人张某之间形成雇佣劳务关系。二、一审判决认定的事实基础存在错误，丁军在受雇于案外人张某期间，于2017年11月16日在工作期间从正在施工的二楼屋顶摔下导致胸12爆裂骨折受伤瘫痪，其受伤的过程属实，但其在受伤的前一天晚上存在与工友一同饮酒的行为，且事发时处于醉酒状态。《工伤保险条例》第十六条规定：职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：(二)醉酒或者吸毒的；故丁军的行为不应当被认定为工伤。三、丁军的代理人的委托手续可能存在瑕疵，上诉人通过案外人张某了解到，案外人张某向丁军询问其是否聘请律师为其代理此案，丁军答复未聘请律师。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法撒销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审。

被上诉人盐池县人社局辩称，1.上诉人公司将工程木结构设计、质证安装、装饰装修、电气及给排水转包给张某，其转包行为不符合建筑法的相关规定，并构成违法转包，虽然上诉人与案外人签订了小雨木装饰装修工程合同，也明确了在施工过程中发生安全、人身等事故由张某负全责，上诉人不承担责任，但原劳动人事部关于确定劳动关系有关事项的通知（劳社部发2005年12号），第四条已明确规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项也做出相应规定，所以上诉人上诉请求不能成立。2.被上诉人受理丁军工伤认定申请后，被上诉人于2019年1月16日向上诉人依法送达了工伤认定限期举证通知书，明确告知上诉人负有举证义务，但直至被上诉人做出工伤认定结论，上诉人仍未提交其陈述的丁军饮酒的证据，另上诉人所述饮酒与工伤保险条例第十六条第二款规定的醉酒或者吸毒的条件不符，被上诉人在审理丁军申请工伤认定证据材料时，只发现了丁军有嗜酒的习惯，没有发现丁军受伤时处于醉酒状态，所以依据工伤保险条例第十九条，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，上诉人第二条事实及理由不能成立。

原审第三人丁军述称，1.丁军对盐池县人社局的答辩意见没有异议。盐池县人社局依法行政，作出的《认定工伤决定书》合法有效。丁军在工作当中受伤，完全符合工伤认定构成要件，该工伤认定不存在任何异议。2.上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。上诉人诉称“本案第三人丁军与上诉人之间既无建立劳动关系的合意，工作过程中也不受上诉人的管理、约束或支配，上诉人与第三人丁军之间不存在劳动法上的权利义务关系，丁军实际上与案外人张某之间形成雇佣劳动关系”的说法不能成立。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定，上诉人将工程转包给不具备主体资格的个人进行施工，上诉人就应当承担用工主体责任，上诉人就是承担工伤保险责任的单位。上诉人诉称丁军在受伤的前一天晚上存在与工友一同饮酒的行为，且事发时处于醉酒状态是在捏造事实，混淆视听，从而达到其逃避责任的目的。3.自从丁军受伤后聘请了曹全聪律师和冶俊律师后至今，没有变更过代理人。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，判决合情合理合法，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，被上诉人盐池县人社局、原审第三人丁军均未提交证据。上诉人营口小雨公司申请证人高某出庭作证，欲证明涉案事故发生时丁军处于醉酒状态。被上诉人盐池县人社局对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，证人系上诉人公司项目管理负责人，与上诉人有直接利害关系，被上诉人询问证人过程中，证人说丁军到医院救治时，张某已向医院提出对丁军进行酒精检查的要求，医院已明确告知其合法有效的途径，上诉人、案外人应当依法维护自己的权利，并如期、如实向被上诉人提交证据，但截至被上诉人做出工伤认定结论，均未收到。原审第三人丁军对证人证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，一审证人没有出庭作证，不属于新证据，证人所述是传来证言，不是亲眼所见，其陈述与事实不符。

被上诉人盐池县人社局及原审第三人丁军对证人证言均不认可，上诉人亦未提交其他证据予以印证，证人证言本院不予采信。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人营口小雨公司违反法律规定将工程转包给不具备用工主体资格的案外人张某，案外人张某雇佣原审第三人丁军从事相关工作，丁军在工作过程中受伤的事实清楚,原审第三人丁军的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项应当认定为工伤的情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”，上诉人营口小雨公司违反法律规定，将工程转包给不具备用工主体资格的张某，丁军在工作过程中发生工伤事故，依据上述法律规定上诉人营口小雨公司应当承担工伤保险责任。上诉人营口小雨公司主张事故发生时丁军处于醉酒状态，不应认定为工伤。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。对此，上诉人一审中未提交证据，二审中虽申请证人出庭作证，但证人证言并不能证实丁军发生事故时处于醉酒状态。故，一审认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人营口小雨木结构建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人营口小雨木结构建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   马建萍

审判员   贾玉宁

审判员   马春燕

 

二〇二〇年四月二十一日

书记员   张　硕

附：本案适用法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。

第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。