东莞美冠电器科技有限公司、广东百强装饰有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤19民终11624号

上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞美冠电器科技有限公司。住所地：东莞市东城区牛山外经工业园景盛路。统一社会信用代码：914419006964854045。

法定代表人：王柏智，总经理。

委托代理人：赵丹，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。

委托代理人：黄御萌，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东百强装饰有限公司。住所地：东莞市东城街道下桥华兴路盛远建材市场D区**号铺。统一社会信用代码：91441900576411013R。

法定代表人：刘志雄，经理。

委托代理人：宋丽娜，广东国锋律师事务所律师。

委托代理人：陈新芬，广东国锋律师事务所律师。

原审被告（反诉原告）：刘志雄，男，1982年4月8日出生，汉族，居民身份证住址为湖南省衡东县。

委托代理人：宋丽娜，广东国锋律师事务所律师。

委托代理人：陈新芬，广东国锋律师事务所律师。

上诉人东莞美冠电器有限公司（以下简称美冠公司）因与被上诉人广东百强装饰有限公司（以下简称百强公司）、原审被告刘志雄装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

美冠公司起诉请求：1.百强公司支付美冠公司逾期完工违约金22704.24元；2.百强公司支付美冠公司厕所设计错误导致重新施工费10000元；3.百强公司支付美冠公司额外支付的油漆修补费4000元；4.百强公司支付场地修缮费14000元；5.百强公司支付美冠公司因约定节假日施工而临时未到未通知，导致美冠公司派员加班所产生加班费400元；6.百强公司返还美冠公司未施工工程款16664元；7.解除美冠公司与百强公司签订的《装修工程施工合同》；8.刘志雄对上述百强公司的债务承担连带赔偿责任；9.本案的诉讼费、保全费、公证费等由百强公司、刘志雄承担。

百强公司、刘志雄反诉请求：1.美冠公司支付拖欠百强公司、刘志雄工程款63620元及逾期付款违约金34020元，本案诉讼费由美冠公司承担。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、百强公司应自判决发生法律效力之日起五日内支付美冠公司油漆修补费4000元；二、美冠公司应自判决发生法律效力之日起五日内支付百强公司工程款52500元；三、上述（一）、（二）项债务相互冲抵后，美冠公司应自判决发生法律效力之日起五日内支付百强公司工程款48500元；四、驳回美冠公司本诉的其他诉讼请求；五、驳回百强公司、刘志雄反诉的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费1494.20元，反诉案件受理费695.25元，上述款项合计2189.45元，由美冠公司负担1700元，百强公司、刘志雄共同负担489.45元。

原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初1152号民事判决。

美冠公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，改判美冠公司无须向百强公司支付工程款52500元，判决百强公司退回未施工的工程款16664元；2.由百强公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审错误将本案“预付款”的工程款支付方式认定为“进度款”，并认定工程还未完成，但由于无法对工程量予以固定，酌定认为百强公司完成了第三期工程与事实、常理不符，更无法律依据；按照“谁主张谁举证”的基本原则，百强公司向美冠公司追索工程款，必须证明已经完成了多少工作量，而百强公司并没有提供任何证据证明完成了多少，故原审依据酌定作出的判决错误，请查明事实后依法改判。一、美冠公司和百强公司之间约定的工程款支付方式实际为“预付款”形式。（一）美冠公司和百强公司之间于2017年7月29日签订了《装修工程施工合同》，该合同第六条约定的付款方式可以看出，美冠公司和百强公司之间约定的是预付款，即百强公司还没开始施工时就支付款项，后续的也是在前一批工程完结，下一批工人进场时就支付，所以如果百强公司在前一批工程已经完结但未验收就退场的，美冠公司无须支付剩余的工程款，即使已经支付的，有权追回。（二）结合本案，百强公司只主张第三期工程款，依据付款方式的约定，百强公司在木工验收合同后才能主张要求支付第三期款，同时，《装修工程施工合同》约定是百强公司组织美冠公司进行验收，故验收义务在于百强公司，相关的资料都应由百强公司提供，但本案实际是未进行任何验收工作，故不论从合同角度还是从举证规则上判断，百强公司都是验收的义务方。二、美冠公司在2017年9月5日支付第二期款时，工程并没有达到合同约定的付第二期款的条件，是百强公司声称需先支付工人工资，希望提前支付工程款，故美冠公司提前支付，后美冠公司查看发现有大量第二期工程未完成。（一）由于第二期工程款是提前支付，在百强公司退场时还有许多工程未完成，包括广东百强装饰有限公司工程预算表(四楼)中的:202新墙批灰、203墙面翻新、204原顶修补喷漆、302墙面贴砖、402玻璃门（原本要做9个，只做了3个）、405吊机作业（没有用到吊机）、502工程管理费（未尽责，不应收取）、502垃圾外运费（未清理垃圾）、四楼主材01.3尿斗、01.4卫生间铝合金门（非铝合金）、01.6卫生间瓷片(墙面)（全部没做）、01.10毛巾架、纸巾盒（毛巾架没有做）、01.4门禁、02.5玻璃膜（施工不良）。（二）由于第二期工程款是提前支付，在百强公司退场时还有许多工程未完成，包括广东百强装饰有限公司工程预算表(一楼)中的:104对外大门处开门洞（未完成）、2O2侧门道路铺贴（未清扫）、204接梯地面缺口修补、205拆除后修补、206包门套、207玻璃、208玻璃门五金及安装费、209办公区瓷砖门槛、301电路工程（接错电，烧毁电路板）、502工程管理费（未尽责，不应收取）、502垃圾外运费（未清理垃圾）。综上，美冠公司按照预算表中计算出百强公司应退还完全没做的工程款16664元。三、百强公司对案涉工程并没有全部施工完毕(见原审判决第9页13、14、15行)，该事实被原审法院予以确认，而且是第三期工程根本未开始施工。（一）百强公司并没有完成合同约定的全部工程项目。在百强公司退场后，还未委托第三方施工前，美冠公司委托公证处对现场的施工情况进行拍照并制作成光碟，证明双方约定的工程项目并没有全部完工。从光碟中可以看出楼梯、墙面等很多都没有翻新，未施工，且还有很多施工垃圾未清理。如果全部完工，不可能是光碟中拍照约景象。（二）百强公司并没有完成合同约定的全部工程项目的事实被原审予以认可。原审认为案涉工程因百强公司未能通知美冠公司组织验收，结合美冠公司提交的现场公证书，可认定案涉工程并未全部完工。四、百强公司不仅未全部完工，连第三期工程都未开始施工，所以百强公司才只要求支付第三期工程款，如果第三期已经完工，百强公司主张的应该是第四期工程款。（一）美冠公司在微信聊天记录中回复“等验收后再说”，由于表述不清，无法判断是水电验收还是木工验收，但可以肯定的说绝对不是全部工程完毕的“验收”。因为结合付款方式，再结合第二期款当时属于提前支付，而百强公司仅仅索要第三期款，依据合同约定的第三期款付款时间，是等木工验收合格油漆进场当日，如果已经全部完工，百强公司应当是追第三、第四期款，而不是只追索第三期款，所以可以推理美冠公司在微信聊天记录中回复的“等验收后再说”应当是“等木工验收后再说”。（二）由于双方约定的是“预付款”形式的付款方式，百强公司追索第三期款时，第三期的工程量还未完成，只是进场，所以百强公司根本没有开始第三期的工程量，这与美冠公司主张的要求退回未完成的第二期部分工程款是一致的。由于没有对第三期工程进行施工，美冠公司不应当支付第三期的工程款。原审法院认定工程没有全部完工正确，但原审法院酌定支持第三期的工程款完全错误。五、原审法院认定案涉工程并未全部完工，但又酌定判决美冠公司应支付第三期工程款无事实和法律依据。（一）原审既然已经结合证据和举证规则认定案涉工程并未全部完工，又判决美冠公司需要按第三期工程量支付工程款错误。前面已经陈述百强公司连第三期工程都未开始，同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，百强公司在一审时提出反诉要求支付工程款，应该提供证据予以证实完成的工程量，但其仅提供了《装修工程施工合同》、《百强装饰预算》、微信聊天记录(截图)，无任何签证单或者验收手续证明工程的完成量，所以对于无证据证实的应当驳回其反诉请求，而不应依据法官的酌定来进行判决。（二）参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，百强公司也需要提供施工过程中形成的书面文件予以确认，如果无法提供的，可以按照提供的其他证据予以确认，但百强公司既无施工过程中形成的书面文件，也无其他证据予以证明。百强公司提供的微信聊天记录仅能证明对相关事情有沟通，但无法证明相关事项实际的进展程度，更加无法证明工程量是多少，前面也分析了关于“等验收后再说”实际是指“木工验收后再说”，所以百强公司没有提供证据证明已经完成的工程量。

百强公司没有在法定期限内提交书面答辩意见。

刘志雄没有在法定期限内提交书面意见。

本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。

本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方争议的焦点在于百强公司完成案涉工程的工程量如何认定。原审法院从美冠公司提交的现场公证书来认定案涉工程并未全部完工是合理的。百强公司提供的微信聊天记录显示在2017年10月14日催要“三期进度款”时美冠公司的人回复“等验收之后再说”“毕竟问题太多了”及“请处理好收尾工作！”，美冠公司提供的微信聊天记录显示在2017年10月17日该公司的人对百强公司的人说“顺便把款项，明细列出来”，而案涉工程的第二次付款已于2017年9月5日完成；综上，原审法院酌定百强公司已完成第三期工程进度并无不当。

综上所述，美冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1529.1元，由美冠公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　张善华

审判员　　叶志超

审判员　　钟　雯

二〇一九年二月二十八日

书记员　　冯颖欣