浙江恒川环境建设有限公司、金国胜建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终3193号

上诉人（原审被告）：浙江恒川环境建设有限公司，住所地绍兴市越城区翠苑新村****，统一社会信用代码913306021459168373（9/9）。

法定代表人：陈明光，董事长。

委托诉讼代理人：文松卉,浙江启嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年11月26日出生，汉族，住绍兴市越城区。

上诉人浙江恒川环境建设有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初3347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人浙江恒川环境建设有限公司的委托诉讼代理人文松卉、被上诉人***到庭应询。本案现已审理终结。

浙江恒川环境建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉《协议书》系“背靠背”协议，付款和结算价取决于建设单位的审计造价和付款节点，且进度款不能超过决算审计价总额。1.上诉人将府河街景观提升工程中铜像雕塑工程分包给被上诉人，源于上诉人与案外人绍兴市基础设施建设投资有限公司签订有关“2018年城市景观提升工程-解放路及中兴路整治提升项目Ⅲ标”工程《建设工程施工合同》，而上诉人与被上诉人在签订《协议书》时，建设单位的标底未编制完成，故双方在《协议书》第六条合同价款及付款方式中明确约定“本合同暂定价柒拾壹万，本合同价格为暂定价，不作为最终支付价格。最终合同价确定：按建设单位决算审定价格为标准”，因此案涉《协议书》系典型的“背靠背”合同，从最终结算价格结合付款节点，完全受到上家付款总额和节点控制。一审法院无视“背靠背”合同性质，仅以协议第六条第二款付款方式中单一条文“铜像安装完成后经竣工验收后付至叁拾伍万元整”而无视该条付款的前提条件就是工程款总额是决算审计价，且该款节点的进度款不得高于最终的决算审计价。2.《协议书》仅确认暂定价71万，最终以结算审计价为准。因涉及“背靠背”合同，案涉工程的总额仅31万元且为标底价，而《协议书》明确上诉人先扣除管理费13%和10%的税负成本再支付给被上诉人。如按付款方式支付20万进度款，权利义务显著失衡，一审法院无视该客观事实，径直依据支付方式中的竣工节点判决支付20万元，导致上诉人从上家建设方资金尚未结算到位，且在工程决算审计价已经明确的情况下，超额付款并再另行诉讼，显然增加上诉人的讼累，严重侵害上诉人利益。二、被上诉人清楚知晓案涉工程标底，并与建设单位沟通，利用付款方式中的竣工节点要求付超过决算审计价的进度款，属恶意诉讼。双方签订《协议书》时，“2018年城市景观提升工程-解放路及中兴路整治提升项目Ⅲ标”工程尚未提供标底，故双方就“铜像雕塑工程”签订的《协议书》暂定71万元。但建设单位于2019年12月19日出具案涉雕塑工程的标底价格31万元前一个月，高祥华受上诉人员工边学海委托陪同被上诉人去建设单位沟通标底情况。故被上诉人起诉前，清楚知道案涉工程总额绝对不会超过31万元。上诉人在被上诉人一审起诉前已支付15万元，符合工程支付一半左右的比例，剩余金额不足15万元，况且需扣除管理费、税负成本。故被上诉人诉请20万元属于典型的恶意诉讼，一审法院无视工程决算审计价明显低于标底价的客观情况和工程进度款不得超过决算审计价的逻辑，径直判决支持20万元诉请，有失公允。三、新证据足以证明案涉雕塑分包工程的决算审计价格为296772.3元。发包单位绍兴市基础设施建设投资有限公司委托浙江翔实项目管理有限公司完成对工程的全过程跟踪审计工作，于2020年8月17日出具《工程造价咨询报告书》，并于2020年8月19日就铜像雕塑部分出具了相应的《情况说明》，载明案涉工程项目全过程审计结算造价合计为296772.3元。依据双方《协议书》，上诉人在扣除13%管理费后才作为最终支付价，同时被上诉人还需提供全额增值税专用发票（13%），如不提供，上诉人还可扣除10%后才向被上诉人支付现金。由此，上诉人按照结算价扣除相关款项后向被上诉人支付的剩余价款仅为7万余元。一审判决在认定关键事实上不清、证据不足，现有新证据足以证明结算审计价。

***辩称，上诉人所述无事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。一、答辩人要求上诉人支付工程进度款至35万元的付款条件已成就，其应当依据《协议书》的约定支付工程进度款。《协议书》关于付款方式的约定为“雕像开始施工，甲方支付工程预付款项壹拾万元整；铜像安装完成后经竣工验收后付至叁拾伍万元整；余款在决算审计完成后，最终价确定后一次性支付”，可见双方对于工程款支付至35万元的前提约定为铜像完成经竣工验收。而“2018年城市景观提升工程-解放路及中兴路整治提升项目Ⅲ标”工程已于2019年8月9日竣工验收通过，即案涉的铜像雕塑工程已完成竣工验收，上诉人理应支付工程进度款至35万元。二、上诉人以合同最终价款低于工程进度款为由进行上诉，未能有效区分两者在履行顺序上的区别。本案处理的是进度款的问题，与合同最终价格无关。首先，《协议书》约定最终合同价格按照建设单位决算审定价格为标准，但对于竣工验收后的工程进度款明确约定为付至35万元，因此答辩人主张的支付工程进度款至35万元并不受建设单位决算审定价格的限制。其次，从合同履行的时间及顺序上讲，上诉人所称“付款及结算价取决于建设单位的审计造价和付款节点，且进度款不能超过决算审计价总额”无任何依据可言。《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第十五条规定，工程进度款应根据甲乙双方在合同条款约定的时间、方式和经甲方代表确认的已完工程量、构成合同价款相应的单价及有关计价依据计算支付工程款。甲方如不按合同约定支付工程款，则按合同条款的约定承担相应的责任。案涉铜像雕塑工程已于2019年8月9日完成竣工验收，早在2019年8月10日，上诉人就应当按照约定履行付款至35万元的义务，而非拖延等待建设单位出具最终的决算审定价格。而站在当时的时间点上，上诉人仅需支付进度款至35万元即可，无需与合同最终价格（决算审计价格）作出比较。三、上诉人提供的新证据不足以证明《协议书》所述决算审计已完成。因本案仅涉及工程进度款，上诉人认为应当按照决算审计价格进行最终结算，应当另案主张。上诉人提供的新证据为浙江翔实建设项目管理有限公司2020年8月19日出具的《关于2018年城市景观提升工程-解放路及中兴路整治提升项目Ⅲ标工程铜像雕塑部分的情况说明》，仅载明该公司于2020年8月17日出具《工程造价咨询报告书》以及案涉工程的审计情况，并不能证明《协议书》约定的决算审计已完成。因此，《协议书》约定的合同最终价格的结算条件还未达成，上诉人对于按照审计价格进行最终决算的主张，应当另案起诉。四、关于上诉人主张的审计结算造价合计296772.3元，答辩人不予认可。首先，该价格的计算依据真实性存疑。前述《关于2018年城市景观提升工程-解放路及中兴路整治提升项目Ⅲ标工程铜像雕塑部分的情况说明》载明案涉审计计算造价的计算依据为浙江兴业建设项目有限公司编制的标底，该标底内容体现在一审中上诉人提交的《工程造价咨询报告书》（标底编制）中。一审中提交的《中标通知书》与《合同协议书》约定，上诉人与发包方约定的合同价格为48736800元，而《标底报价书》载明价格为7841607元，两者相差约6倍之多，并且该报价书系中标后一年多的时间公布，其真实性、合理性及关联性存疑。故答辩人对上诉人所称审计结算造价296772.3元不认可。其次，即便一审提交的《标底报价书》内容真实，其价格由48736800元大幅降至7841607元也系上诉人的权利放弃行为，并且对于总工程价格下降数倍的情况，上诉人并未告知答辩人并对双方签订的《协议书》内容进行及时变更，其效力不及于答辩人。答辩人无需就上诉人自身的权利放弃承担相应损失。因此，即便法院要按照上诉人的请求进行合同最终价格的决算，也应当依法查明总工程标底的真实性，以及本案上诉人所述审计价格计算的合法、合理性，并按照2018年5月8日上诉人与绍兴市基础设施建设投资有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定的价格计算案涉合同金额。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款200000元；2.判令被告向原告支付逾期付款利息3900元（从2019年8月10日起，以未付工程款200000元为基数，按照年利率6%，暂计算至2019年12月4日，此后产生的利息按照上述方法继续计算至款清之日止）；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：原、被告于2018年5月18日签订《协议书》1份，约定甲方（被告）将府河街景观提升工程中铜像雕塑工程以分包形式承包给乙方（原告）。施工范围及依据为工程范围内的涉及人两处铜像雕塑，其中亲水平台处雕像原告须在2019年6月25日前完成安装，南大吉雕像在2019年7月10日前完成安装。甲方的职责为：负责按乙方提供的深化设计图纸进行铜像基础施工，包含预埋件安装。乙方的职责为：负责按本工程设计图纸要求，对铜像深化设计，并按双方确认的图纸进行施工；按施工图纸及双方确认的方案进行施工，确保工程质量；负责铜像的制作、安装等工作以及承担完成该工作所需的一切费用；施工过程中，发生的安全事故均与甲方无关。合同价款及付款方式为：本合同暂定柒拾壹万元，此价格包含铜像设计、制作安装等相关一切费用。本合同价格为暂定价，不作为最终支付价格。最终合同价确定：按建设单位决算审定价格为标准，甲方净收取审定价的13%管理费后作为最终支付价格。付款方式为：雕像开始施工，甲方支付工程预付款项壹拾万元整，铜像安装完成后经竣工验收后付至叁拾伍万元整。余款在决算审计完成后，最终价确定后一次性支付。乙方提供给原告双方约定合同价全额增值税专用发票（13%），如果不提供甲方扣除10%支付现金。合同签订后，被告分别于2019年5月20日和2019年9月12日向原告支付工程款10万元和5万元。同时查明，案涉的府河街景观提升工程中铜像雕塑工程系“2018年城市景观提升工程-解放路及中兴路整治提升项目Ⅲ标”工程的一部分，该Ⅲ标工程由被告中标后负责施工，开工日期为2018年5月14日，竣工日期为2019年6月21日，竣工验收日期为2019年8月9日。Ⅲ标工程的合同造价暂定为48736800元，该工程的最终审计目前尚未完成。

以上事实由原告提交的协议书1份、付款记录2份、竣工验收证书复印件1份、标书打印件1份，被告提交的中标通知书1份、合同协议书1份及原、被告在诉讼中的陈述等证据予以证实。被告提交的工程造价咨询报告书1份，该院将结合案件的实际情况，综合予以认定。

一审法院认为，原、被告之间订立的《协议书》系当事人真实意思的表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行义务。根据《协议书》关于付款方式的约定：雕像开始施工，被告支付工程预付款项壹拾万元整；铜像安装完成后经竣工验收后付至叁拾伍万元整；余款在决算审计完成后，最终价确定后一次性支付。由此可见，双方对于工程款支付至35万元的前提约定为铜像完成经竣工验收后。现双方虽未对铜像雕塑工程的竣工验收进行约定，但因包含铜像雕塑工程在内的2018年城市景观提升工程-解放路及中兴路整治提升项目Ⅲ标工程已于2019年8月9日竣工验收通过，应视为案涉的铜像雕塑工程已完成竣工验收，原告要求被告支付工程款至35万元的付款条件已经成就，故对于原告相应付款请求，该院予以支持。因本案仅涉及工程进度款，故被告认为应予以扣除的其他款项，可在决算审计完成后根据审计结果另行主张。被告认为案涉工程最终结算总价不超过18万元，但未能提供充分证据予以证明，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告于判决生效之日起三十日内支付给原告工程款20万元，并支付该款自2019年8月10日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2179元，财产保全费2040元，合计4219元，由被告负担，于判决生效之日起七日内向该院交纳。

二审中，上诉人浙江恒川环境建设有限公司向本院提交以下证据：1.《建设工程施工合同》一份，拟证明上诉人为案涉工程的中标单位，其中第一部分《合同协议书》第2页载明“合同价格形式：单价合同（固定单价及下浮率），中标下浮率12.97%”“承包人承诺：接受抽签中标后招标人提供审定后的标底。若标底清单中有错项、漏项的，综合单价按合同专用条款10.4.1确定”。2.浙江翔实建设项目管理有限公司于2020年8月17日出具的《工程造价咨询报告书》（全过程跟踪审计结算审核）一份，拟证明案涉工程结算审计价为296772.3元。3.浙江翔实建设项目管理有限公司于2020年8月19日盖章出具的《关于2018年城市景观提升工程-解放路及中兴路整治提升项目Ⅲ标工程铜像雕塑部分的情况说明》一份，拟证明案涉铜像雕塑工程的审计价为296772.3元，双方在《协议书》中约定的结算价格已经确定。被上诉人***经质证，对证据1-3的真实性无异议、关联性有异议，认为证据2、3不能证明案涉工程已经审计完成，审计报告应当由建设方出具；与本案工程进度款之诉无关；咨询报告出具单位不具有对艺术品的审计资质。本院审查认为，被上诉人对上述证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认；但经询问，上诉人明确“2018年城市景观提升工程-解放路及中兴路整治提升项目Ⅲ标”工程的建设单位尚未出具决算审定价格，故上述证据不能达到上诉人的证明目的。

二审中，被上诉人***未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，依法成立并生效的合同，对签约各方都有约束力，各方都应按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人浙江恒川环境建设有限公司与被上诉人***于2018年5月18日签订《协议书》，在第六条合同价款及付款方式中约定，“本合同价暂定柒拾壹万元，此价格包含铜像设计、制作安装等相关一切费用。本合同价格为暂定价，不作为最终支付价格。最终合同价确定：按建设单位决算审定价格为标准，甲方净收取审定价的13%管理费后作为最终支付价格。付款方式：雕像开始施工，甲方支付工程预付款项壹拾万元整，铜像安装完成后经竣工验收后付至叁拾伍万元整。余款在决算审计完成后，最终价确定后一次性支付。”据此，上诉人应当在铜像安装完成并竣工验收后付至35万元，该款并不以工程决算审计完成为前提。现双方当事人对包括案涉铜像雕塑工程在内的“2018年城市景观提升工程-解放路及中兴路整治提升项目Ⅲ标”工程已于2019年8月9日竣工验收通过的事实均无异议，被上诉人由此要求上诉人将工程款付至35万元，有相应事实及约定依据，一审法院予以支持，并无不当。上诉人虽主张被上诉人提起本案诉讼前，已经知晓案涉铜像雕塑工程总额不会超过31万元，但未提交证据加以证明，本院不予采信，且即使该主张成立，也未改变其未按约支付工程进度款的事实。上诉人又主张案涉铜像雕塑工程的决算审计价格为296772.3元，然仅能提供造价咨询报告，且在二审中自认建设单位尚未出具最终决算审定价格，故其相应上诉理由依据不足，本院不予采纳。

综上所述，浙江恒川环境建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理2900元，由上诉人浙江恒川环境建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　董　伟

审判员　傅芝兰

审判员　张百元

二〇二〇年十一月二十五日

书记员　张青炀