***铭禹水利建筑安装工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终1566号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***铭禹水利建筑安装工程有限公司，住所地在***市赣榆经济开发区香港路31号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏瑞里特律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1975年3月17日出生，汉族，住***市赣榆区。 委托诉讼代理人：**，江苏苏相律师事务所律师。 上诉人***铭禹水利建筑安装工程有限公司（以下***禹公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省***市赣榆区人民法院（2022）苏0707民初7939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人铭禹公司向本院上诉请求：1.依法撤销***市赣榆区人民法院（2022）苏0707民初7939号民事判决，改判支持上诉人的一审诉求，驳回被上诉人的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一审认定事实错误，案涉工程款已经超付。1.被上诉人从上诉人处分包工程，双方没有签订书面的分包合同，上诉人与工程发包方结算的工程造价是999万余元，不能直接以该价格认定是上诉人与被上诉人结算的价格。结合上诉人的投标报价，综合单价的构成中含9%的税金（税金为投标报价上注明），也即上诉人与被上诉人结算总工程款时，总价的9%是不用向被上诉人支付的，只是双方当时没有签订书面的协议。根据常识，任何一个转包单位，都不会将与发包人结算的合同总价一分不少的支付给分包人，这样的话，转包人将承担企业所得税、各项附加税以及日后该工程的质保责任。所以扣除9%后支付也是符合客观实际的。2.被上诉人与上诉人在另一段工程的分包结算过程中，在没有按最终造价付清款项时，被上诉人向上诉人出具***，***载明工程款已全部结清，今后因该工程发生的纠纷（如人工费、材料费、机械费、管理费等）均有被上诉人承担，与上诉人无关。该***的内容非常明确具体，工程款结清了，也付清了。否则，出现的其他纠纷被上诉人就没必要自行承担。可见，对于该***的解释应当是，扣除9%后，已经超付工程款。所以，双方结算清楚账务后，被上诉人在仅收到92万元的情况下，出具了108.3万元结清���***。3.一审法院仅根据开票的票面扣减3%的票面税额计算应付工程款错误。3%的税率只是开票的票面税额，上诉人开具近1000万的工程款发票后还要承担企业所得税及各项附加费，一审时上诉人已经提交，该部分费用也应当扣减。不然，上诉人在这个过程中，不但承担风险，没有获得利益，还要自己承担企业所得税及其他各项附加费，明显不公平，也不是双方分包时的本意。4.一审法院认定案涉工程于2020年12月交付使用错误。目前该工程尚未交付使用，这个时间只是被上诉人自己施工部分的完工时间。 综上，上诉人已经超付工程款，不存在拖欠的情况，被上诉人应当返还多收的工程款。请求二审法院依法支持上诉请求。 上诉人补充如下上诉事实和理由：1.案涉工程总价999余万元只是上诉人与发包单位的暂定支付价，双方还没有进行最终的审计结算，不能以此价格作为上诉人与被上诉人结算的依据，案涉工程目前尚未竣工审计；2.通过一审被上诉人的反诉状也可以看出上诉人与被上诉人之间是存在关于扣除6.5%费用的约定，因为当时都是国企领导介绍的，所以均为口头约定，没有书面协议，当时介绍工程的**因感冒无法出庭作证，但被上诉人一审反诉状上自认工程总包价为1037万元，已支付9536660元，尚欠156000元，如果是存在要扣除6.5%费用的约定，这个数字也是无法得出的。 被上诉人***答辩称：上诉理由不能成。第一，上诉人所谓的超付工程款与事实不符。上诉人没有按照合同约定给付足额的工程款。第二，上诉人认为按照9%征税，并由上诉人代扣代缴，这个与事实不符，也没有法律依据。因为被上诉人承揽的是劳务工程，劳务工程按照国家规定最高是3%的税，而不是9%。第三，上诉人认为工程总价999万余元系暂定价，与事实不符。第四，涉案工程已经交付使用，交付使用的前提是竣工。第五，该工程价款确实是1037万元，一审中***已经提供相关证据，证明甲方的总拨款是1037万元，工程的甲方市政园林公司出具的证据的复印件可以证明。因为考虑到上述证据是复印件，就暂时以999余万元来主***。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 铭禹公司向一审法院起诉请求：1.判令******公司退还工程款444010.29元及诉后利息；2.诉讼费用由***承担。 ***向一审法院提出反诉请求：1.判令铭禹公司向***支付拖欠的工程款455262元；2.判令铭禹公司赔偿***经济损失4000元；3.本案的全部诉讼费用***公司承担。 一审法院认定事实：铭禹公司原名***市赣榆水利建筑安装工程公司，2021年12月28日变更为现名称。2020年1月20日，铭禹公司与案外人***赣榆市政建筑园林有限公司（以下简称市政园林公司）签订《赣榆区区域供水提升改造一级管网工程**-柘汪段、**-柘***段、塔山-城头段、塔山东延段、塔山-**段、海头镇-柘汪镇（***-***）供水管网劳务施工合同》，承包了供水管网的劳务施工工程，合同约定签约合同价为32883881.45元，合同价格采用固定单价，约定结算时综合单价不再调整，其应包括但不限于施工设备、劳务、管理、材料、采购……利润、税金等及政策性文件规定的各项应有费用。***实际施工了塔山东延段、海头镇-柘汪镇（***-***）的部分劳务工程。***针对已经施工的塔山东延段工程已经向一审法院另案提起诉讼，要求铭禹公司支付拖欠工程款。***辩称铭禹公司与案外人市政园林公司签订的施工合同系事后补签，***系从交通公司处分包涉案海头镇-柘汪镇（***-***）工程，后工程完工后交通公司因其他原因未支付工程款，市政园林公司安排铭禹公司代为支付涉案工程款。对于***的该辩解意见，铭禹公司不予认可，***亦未提交相关证据证明上述事实。 双方均认可经结算***施工的海头镇-柘汪镇（***-***）段的劳务工程价款为9991922.76元，铭禹公司已付9536660元。该工程于2020年12月交付使用。 关于税费的承担，铭禹公司提交投标报价单一份、全费用综合单价计价表，证明涉案该段工程的中标价为9991922.76元，其中包含9%的税金，铭禹公司施工的工程总价为9092649.71元。***对该投标报价单及全费用综合计价表的真实性不予认可，且认为税金取费9%违反了税法的规定。铭禹公司另提交缴纳企业增值税缴纳凭证、记账凭证、完税证明、利润表，证***公司2021年度缴纳企业所得税税率为1.9%。***认为涉案工程项目铭禹公司仅是名义上发包人，并无企业所得。铭禹公司提交电子交款凭证、记账凭证、实际税率分担表，用以证***公司就涉案工程缴纳增值税、城建税、印花税等税金989023.5元。***认为铭禹公司所缴纳上述税费与本案无关联性。铭禹公司提交增值税发票4张，证***公司就2020年1月20日签订的劳务施工合同的相关工程按工程款总额的3%缴纳税金。***对该4张发票的真实性没有异议，但认为***在领取工程款时已经***公司开具发票。***为证明其已经足额缴纳相关税金，提交增值税普通发票20张、税收缴款书13张、电子缴款凭证18张，证明***缴纳了增值税、个人所得税、城市维护建设税、印花税、教育附加、地方教育附加税。铭禹公司对上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据与本案无关联性，***开具的上述发票不能免除其需要承担的税费。经审查，对铭禹公司提交的电子缴款凭证、完税证明、增值税专用发票，***提交的增值税普通发票、税收缴款书、电子缴款凭证的真实性、合法性予以采信，铭禹公司于2021年12月23日向市政园林公司就2020年1月20日劳务施工合同约定工程价款一并开具增值税专用发票，且均按照工程价款3%税率缴纳税金。 一审法院认为，铭禹公司与案外人市政园林公司签订劳务施工合同，***无相关证据证***公司非涉案海头镇-柘汪镇（***-***）工程的承包方，故对该合同的真实性一审法院予以采信。***作为赣榆区区域供水提升改造一级管网工程中的海头镇-柘汪镇（***-***）实际施工人，其与铭禹公司存在分包合同关系，由于***系不具备施工资质的个人，因此，双方之间的分包合同关系违反了法律的强制性规定，依法应属无效。***已完成施工并交付使用，且双方均认可涉案工程价款为9991922.76元，铭禹公司应向***支付工程款。依据铭禹公司与案外人市政园林公司的劳务施工合同约定，该工程价款包含税金。铭禹公司主张应按投标价扣除9%的税金向***支付工程款，对此一审法院认为，铭禹公司与***未签订分包协议，双方亦未对税金的承担达成一致意见，现铭禹公司按照工程价款的3%的税率向发包方市政园林公司开具增值税专用发票，故铭禹公司主张按投标价扣除9%税金计算工程价款无事实及双方合意，一审法院不予支持。对于***辩称其已经足额***公司支付税金，但***提交相关缴款发票及缴款凭证等均与铭禹公司缴纳的建设工程增值税无关，故对***的该辩解意见，一审法院不予支持。铭禹公司与市政园林公司劳务施工合同约定工程价款包含税金，***公司、***一致确认涉案海头镇-柘汪镇（***-***）段工程造价为9991922.76元，该价款中包含铭禹公司已经缴纳的3%税金，扣除该3%税金工程价款为9700895.88元（9991922.76元÷1.03）,故铭禹公司应向***支付工程款9700895.88元，扣除铭禹公司已付的9536660元，其还应向***支付工程款164235.88元。综上，对***公司的诉讼请求，一审法院不予支持，铭禹公司应向***支付工程款164235.88元。对于***要求铭禹公司支付自2020年10月18日至提起反诉之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算经济损失4000元，因***与铭禹公司并未约定工程款支付时间，该工程于2020年12月交付使用，铭禹公司应于2020年12月1日起向***支付利息，***主张经济损失4000元未超过2020年12月1日至其起反诉之日以164235.88元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，故对***的该反诉请求，一审法院予以支持。 综上所述，对铭禹公司的诉讼请求，依法不予支持。对于***的反诉请求，在合理、合法范围内予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十五条、第七百八十八条、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，一审法院判决：一、驳回铭禹公司的诉讼请求；二、铭禹公司应于判决生效之日起十日内给付***工程款164235.88元；三、铭禹公司应于判决生效之日起十日内给付***经济损失4000元。本诉案件受理费7960元，减半收取3980元，***公司承担。反诉案件受理费减半收取4095元，由***负担2595元，铭禹公司负担1500元（***已预交，铭禹公司于判决生效之日起十日内将上述费用支付给***）。 二审期间，双方均未提交新的证据。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，对于涉案工程投入使用的时间双方陈述不一致，且均未提供证据证明。***一审时主张涉案工程于2020年12月投入使用，铭禹公司则称涉案工程于2022年4月才投入使用，2020年12月是***施工部分完工的时间。 二审争议焦点：1.涉案工程的结算金额；2.工程价款是否应扣减6.5%的税款。 本院认为，关于涉案工程的结算金额，一审中双方均认可经结算***施工的涉案劳务工程价款为9991922.76元，铭禹公司二审期间对其一审自认的结算金额提出异议，但未提供证据证明该结算金额有误，对其该项上诉理由，依法不应采信。关于应支付给***的工程价款是否应扣减6.5%的税款，***就涉案工程已***公司开具了税率为3%的增值税发票，铭禹公司一审时主张双方口头约定应当扣减9%的税费，二审时又提出因***已开具了税率为3%的增值税发票，故双方口头约定再行扣减6.5%的税费，但未提供任何证据证明，***对此亦不予认可，铭禹公司应承担举证不能的法律后果，对其该项上诉主张，本院亦不予确认。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法不应予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8190元，由***铭禹水利建筑安装工程有限公司承担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年七月五日 书记员　　王　冰 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。