***、甘肃地质灾害防治工程勘查设计院等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省贡山独龙族怒族自治县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)云3324民初168号

原告：***，男，1963年6月10日出生，纳西族，住云南省迪庆州维西县。

委托诉讼代理人：汪世勇，云南汪世勇律师事务所律师，特别授权代理。

被告：甘肃地质灾害防治工程勘查设计院。住所：甘肃省兰州市七里河区兰工坪路121号。

法定代表人：翟向华，该院院长。

委托诉讼代理人：杨冬武，云南奉民律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：王子健，男，1992年12月19日出生，汉族，系公司技术员，特别授权代理。

被告：大理聚创兴劳务有限公司。住所：大理市大理经济技术开发区满江东融滇西中药材物流经营中心二期LS2-2-09号。

法定代表人：唐芳芳，该公司执行董事兼总经理。

被告：和雪朋，男，1981年6月4日出生，藏族，住云南省迪庆州维西县。

被告：****，男，1967年8月17日出生，汉族，住怒江州贡山县。

第三人：和素军，男，1976年9月11日出生，白族，住云南省迪庆州维西县。

原告***与被告甘肃地质灾害防治工程勘查设计院（以下简称：甘肃设计院）、被告大理聚创兴劳务有限公司（以下简称：聚创兴公司）、被告和雪朋、被告****、第三人和素军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月28日立案后，依法适用普通程序，于2021年9月15日第一次公开开庭进行了审理，原告***委托诉讼代理人汪世勇，被告甘肃设计院委托诉讼代理人杨冬武、王子健，被告聚创兴公司法定代表人唐芳芳，原被告怒江成亿商贸有限责任公司法定代表人****，被告和雪朋，第三人和素军到庭参加诉讼。诉讼过程中，因原被告怒江成亿商贸有限责任公司于2021年10月15日办理注销登记，本院依职权追加原公司法定代表人****参加诉讼，于2021年11月17日第二次公开开庭进行了审理，原告***委托诉讼代理人汪世勇，被告甘肃设计院委托诉讼代理人杨冬武、王子健，被告聚创兴公司法定代表人唐芳芳，被告和雪朋，第三人和素军到庭参加诉讼。被告****经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程款504410.14元；2.判令由被告承担本案的案件受理费。事实和理由：2020年4月8日，被告甘肃设计院与原告协商后将贡山县捧当乡永拉嘎村末坡六、七组崩塌应急治理工程交由被告完成，并签订了《云南省贡山县捧当乡永拉嘎村末坡六、七组崩塌应急治理工程劳务承包施工商务谈判纪要》，该纪要约定结算工程量按照实际完成工程量确定，单价以被告甘肃设计院与贡山县自然资源局签订的合同单价为准，原告承担工程的管理费和资料制作费、税费，管理费按照完成工程总价的5%计算，资料制作费按工程总价的2%计算，税费为9%。上述纪要签订后，原告以其名下企业贡山县东鑫建材有限公司的名义，将上述工程交由和素军施工，并与和素军签订了《工程施工合作协议书》，由和素军负担工程的管理费和资料制作费、税费，原告提取工程款18万元，剩余的工程款归和素军所有。此后，原告安排和素军进场施工，现已完成了合同约定的全部工程并移交建设单位，并进行竣工验收。经从被告甘肃设计院与贡山县自然资源局签订的结算书来看，工程结算的总价为1043636.00元，扣除被告应提取的管理费、资料费、税费，被告应实际支付给原告工程款876654.24元，扣除代付给和素军的372244.10元，被告还应支付原告工程款504410.14元。现为维护合法权益，特向贵院提起诉讼。

被告甘肃设计院辩称，1.本案中原告的主体资格不适格，该工程实际施工人是和素军，和素军才是本案适格的当事人，应驳回原告的全部诉讼请求；2.案涉的诉讼请求金额计算错误，案涉工程总价应为659206.55元，扣除管理费和资料制作费、税费共计112790.24元。双方认可已支付的工程款为3772244.10元。综上，未支付给实际施工人和素军的工程尾款为174172.20元；3.原告没有向法庭提交证据证明其是实际施工人，也没有证据证明实际施工的具体项目、工程总价款、应结算的工程尾款，案涉的《关于贡山县捧当乡永拉嘎村末坡六、七组崩塌应急治理工程工程量结算及付款方式会议纪要》已经明确了工程总价款为659206.55元。

被告聚创兴公司辩称，我公司与第三人和素军属于挂靠关系。本公司与甘肃设计院、王子健在本案涉及项目签订合同之前没有任何往来。2020年7月22日，和素军与我公司法定代表人唐芳芳取得联系，就云南省贡山县捧当乡永拉嘎村末坡六、七组崩塌应急治理工程劳务承包合同挂靠我公司事宜达成一致，合同由王子健起草，再由我公司盖章。我公司不参与任何施工及管理，仅负责开票收款事宜，我公司及法定代表人唐芳芳与原告***也不认识。

被告和雪朋辩称，是和素军找我借了银行卡，甘肃设计院的王子健跟我签的砂石料加工合同。

被告****未作答辩。

第三人和素军述称，聚创兴公司与甘肃设计院本来就不认识，甘肃设计院这边让我去找三家公司，我就找了大理聚创兴公司以及其他两家公司，王子健说甘肃公司要给我拨款，但需要公对公转账，我就找了****的公司帮忙，从他的公司账户拨付工程款。同时，就本案案涉的工程款本人不参与主张。

原告向法庭提交了9组证据。其中，第一组证据为：身份证。第二组证据为：《云南省贡山县捧当乡永拉嘎村末坡六、七组崩塌应急治理工程劳务承包施工商务谈判纪要》、《安全生产目标责任书》、被告授权代表与原告身份证。第三组证据为：《企业信用公示信息报告》、《工程施工合作协议书》。第四组证据为：《贡山县捧当乡永拉嘎村末坡六、七组崩塌应急治理工程第八卷》。第五组证据为：记账凭证、电子回单。第六组证据为：交易明细清单。第七组证据为：《劳务承包合同》。第八组证据为：证人何某、扎诗培楚、张某的证言。第九组证据为：微信聊天记录（含建筑工程预算详表、工程单价汇总表、建筑材料才后即材料运杂费计算表、保单）。

经质证，被告甘肃设计院对第一组、第二组、第七组证据无异议。对第六组证据的证明目的有异议。对第三组、第八组证据不予认可。对第四组、第五组、第九组证据真实性无异议，关联性存异议。被告聚创兴公司、成亿公司、和雪朋对上述证据均不予认可。第三人和素军对上述证据均无异议。

被告甘肃设计院向法庭提交了4组证据。其中，第一组证据：营业执照、法定代表人身份证明书、居民身份证。第二组证据：《关于贡山县捧当乡永拉嘎村末坡六、七组崩塌应急治理工程工程量结算及付款方式会议纪要》。第三组证据：《劳务承包合同》、《砂石料、块石加工合同》、《水泥购销合同》。第四组证据：《砂石料加工采购结算表》、《网上银行电子回单》、《云南增值税普通发票》、《劳务费支付审批表》、《网上银行电子回单》、《云南增值税普通发票》。经质证，原告对第一组证据无异议。对第二组、第三组、第四组证据不予认可。被告聚创兴公司、成亿公司、和雪朋对上述证据均无异议。第三人和素军对第二组证据不予认可，其他证据均无异议。

被告聚创兴公司向法庭提交了3组证据。第一组证据为：营业执照、居民身份证。第二组证据为：微信聊天记录。第三组证据为：转账记录。经质证，原告，被告甘肃设计院、成亿公司、和雪朋，第三人和素军对上述证据均无异议。

被告和雪朋、****未向法庭提交证据。

第三人和素军向法庭提交了2组证据。第一组证据为：现场施工照片六张。第二组证据为：机械租赁合同。经质证，原告，被告成亿公司、和雪朋，第三人和素军对上述证据均无异议。被告甘肃设计院对第一组证据无异议，对第二组证据的关联性及证明目的不予认可。

对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据能否证明当事人的证明目的，本院待后综合评述。

本院经审理认定事实如下：2020年4月8日，原告***与被告甘肃设计院就关于云南省贡山县捧当乡永拉嘎村末坡六、七组崩塌应急治理工程施工相关事宜进行协商并签订协议，双方约定由原告***进行施工，施工时间为：2020年4月15日至2020年6月30日，工程内容包括：危岩清理工作、M10浆砌片石工程、坡表弧石清理。该协议还约定合同单价以被告甘肃设计院与贡山县自然资源局签订合同单价为准，原告***承担工程总价5%的管理费、2%的资料制作费及税金。同日，原告***又以贡山县东鑫建材有限公司名义与第三人和素军签订《工程施工合作协议书》，双方约定由第三人和素军以包工包料形式对案涉工程进行施工，原告一次性从工程款中提取18万元费用，案涉工程总价5%的管理费、2%的资料制作费及税金皆由第三人和素军承担。施工过程中，因工程投标需要第三人和素军以挂靠被告聚创兴公司的形式，于2020年6月29日，以被告聚创兴公司名义与被告甘肃设计院签订《劳务承包合同》，该合同约定施工工期为：2020年6月30日至2020年8月28日，工程价款暂定为326379.80元，最终工程造价根据实际工程量和工程单价计算及结合项目审计结果确定。同时，2020年12月7日，因工程款支付的需要被告甘肃设计院与被告和雪朋签订《砂石料、块石加工合同》，该合同约定由被告和雪朋负责为案涉工程加工砂石料、块石，付款方式为每月结算。当日，被告甘肃设计院也与怒江红洋商贸有限责任公司签订《水泥购销合同》，该合同约定由怒江红洋商贸有限责任公司负责为案涉工程提供水泥。在整个施工过程中，被告和雪朋、怒江红洋商贸有限责任公司均没有实际履行各自合同约定的供货内容。2020年11月23日，被告甘肃设计院与第三人和素军进行结算并签订协议，经双方根据工程量确认案涉工程的工程款共计659206.55元，扣除已经支付和素军工程款、税金、预支款总计344634.34元，实际剩余应支付工程款为314572.21元。

另查明，怒江红洋商贸有限责任公司于2021年7月23日变更公司名称为：“怒江成亿商贸有限责任公司”，该公司已于2021年10月15日办理注销登记。原告***与第三人和素军曾共同至本院向被告甘肃设计院提起建设工程施工合同纠纷之诉，本院于2021年3月18日立案受理，双方于2021年5月18日申请撤诉，本院准予撤诉。现原告***以实际施工人为由主张工程款又向本院提起诉讼。

本院认为，本案涉及的建设工程施工合同纠纷，发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，因此本案应适用当时的法律和司法解释。本案中，根据各方对相关事实的认可,案涉工程实为第三人和素军借用有资质的聚创兴公司的名义与甘肃设计院签订工程施工合同进行施工,聚创兴公司作为被借用资质方,欠缺与甘肃设计院订立施工合同的真实意思表示,聚创兴公司与甘肃设计院不存在实质性的法律关系。原告***虽与甘肃设计院签订了会议纪要，但从甘肃设计院提交的2020年11月23日的会议纪要、原告***提交的《工程施工合作协议书》可以证实案涉工程的施工管理、结算均由第三人和素军进行施工与结算，原告***仅向第三人和素军提取费用18万元，其并未实际参与工程的建设和管理，原告***关于实际施工人是其与第三人和素军，由***负责工程运作，第三人和素军接受其监督指导的主张与查明的事实不符,本院不予采信。综上,认定第三人和素军系本案的实际施工人，原告***并非案涉工程的实际施工人，故原告***以实际施工人名义主张案涉工程款的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费8844.00元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院。

审　判　长　　张榆祥

人民陪审员　　丁顺林

人民陪审员　　朱　英

二〇二一年十一月十九日

书　记　员　　张　翔

附：法律条文

一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。