***与甘肃地质灾害防治工程勘查设计院、大理聚创兴劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云33民终28号 上诉人（原审原告）：***，男。 委托诉讼代理人：***，云南***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃地质灾害防治工程勘查设计院。 委托诉讼代理人：***，云南奉民律师事务所律师。 原审被告：大理聚创兴劳务有限公司。 原审被告：***，男。 原审被告：张**林，男。 原审第三人：***，男。 上诉人***因与被上诉人甘肃地质灾害防治工程勘察设计院（以下简称：甘肃设计院）、原审被告大理聚创兴劳务有限公司（以下简称：聚创兴公司）、***、张**林，原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省贡山独龙族怒族自治县人民法院(2021)云3324民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人甘肃设计院的委托诉讼代理人***，原审被告聚创兴公司的法定代表人***、***，原审第三人***到庭参加诉讼，原审被告张**林经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销（2021)云3324民初168号《民事判决书》之判决，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求。事实与理由：一、一审审理程序错误，依法应予以撤销。本案一审被告为甘肃地质灾害防治工程勘查设计院，但本案中，一审法院并未按照《民事诉讼法解释》第八十八条关于：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；”的规定审查被上诉人与其代理人***之间是否具有合法劳动关系的事实。***也未提交其余被上诉人之间的《劳动合同书》和缴纳社会保险的凭证。其不具备作为被上诉人公司代理人的法定条件。本案一审人民法院通知第三人参与诉讼无法律依据，本案的第三人***均为按照《建设工程司法解释一》第二十六条的规定以实际施工人的身份起诉被上诉人，其参与诉讼无法律依据；一审认定事实错误，依法应予以撤销。一审判决书第七页第十行至第十二行关于：“施工过程中，因工程投标需要第三人***以挂靠被告聚创兴公司的形式，于2020年6月29日，以被告聚创兴公司名义与被告甘肃设计院签订了《劳务承包合同》…”的认定属于认定事实错误。该工程自被上诉人承包后并未进行二次招投标，何来投标的需要？事实上，聚创兴公司与***、张**林（怒江红洋商贸有限责任公司）在本案中的身份是一样的，都是为了班组拨款而出现的，该三人的出现均服务于上诉人与一审第三人***的拨款需要。上诉人及一审第三人并未使用聚创兴的名义对外从事经营活动。聚创兴公司出现时案涉工程的施工已接近尾声，所以，一审法院关于“因工程投标需要”的认定违反了客观的事实和已查明的法律事实。一审判决书第八页第八行至第九行关于：“现***以实际施工人为由主张工程款又向本院提起诉讼”的认定属认定错误。本案上诉人的一审起诉状及整个庭审中从未主张自己是实际施工人，也没有以实际施工人身份向被上诉人主张工程欠款。上诉人的主张是基于与被上诉人之间签订的书面协议，即《云南省贡山县捧当乡永拉嘎村末坡六、七组崩塌应急治理工程劳务承包施工商务谈判纪要》以及《安全生产目标责任书》。上诉人的起诉是基于合同的一方当事人要求被上诉人作为合同的对方当事人履行合同约定的结算和付款义务，从未提到实际施工人的名词。所以，一审法院的上述事实认定错误，依据上述的错误认定而以上诉人并非本案的实际施工人判决驳回上诉人的一审诉讼请求的判决显然依据不足。一审判决书第七页倒数第二行至第八页第二行认定第三人与被上诉人之间签订了协议。但忽略了证据与本案的关联性问题，该证据系第三人为拨付工程进度款按被上诉人的要求签署的，其签字并无上诉人的授权，时候也无上诉人的追认，对上诉人并不发生效力。同时未认定该证据并未结算人工挑抬运输石渣的工程量问题，也未认定具体工程量和单价。对于应当查明的案件事实未查明，导致事实认定的错误。一审判决书第八页第十二至第十六行关于：“案涉工程实为第三人***借用有资质的聚创兴公司的名义与甘肃设计院签订工程施工合同进行施工的认定错误。***用聚创兴公司的账户是事实，但双方的关系仅仅局限于使用聚创兴公司的账户过账，聚创兴收取税金和服务费，并无借用资质的合意。聚创兴与被上诉人之间签订的合同是为了作为拨款的依据而已，并非是用于工程建设，该合同也是***制作后直接发给聚创兴公司法定代表人***的。另，从该合同约定的单价（第二页工程造价部分）来看，也能看出该单价并非真实价格，也非市场价格。例如：M10浆砌片石护坡实际价格为226.28元，而聚创兴与被上诉人的合同上约定的是22.66元；人工石方开挖静态爆破实际价格为292.76元，合同上为84.36元。不足真实价格的零头；三、一审判决适用法律错误，依法应当予以撤销。本案是典型的建设工程施工合同纠纷，并非实际施工人要求支付工程款的案件。审理的主线是上诉人与被上诉人双方之间的合同约定，确定双方是否按约履行合同。上诉人已按照双方的约定完成了工程的施工义务，被上诉人就应该按照合同的约定支付上诉人对应的工程款。本案中，第三人***并未按照《建设工程司法解释一》第二十六条的规定主张权利，一审法院抛开合同的相对性原则将实际施工人强加为是上诉人的诉讼主张进行认定和判决不符合法律的规定。本案中，应该由被上诉人与上诉人进行结算，再由上诉人与***进行结算。本案的案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，被上诉人应当按照与上诉人达成的一致意思表示履行结算与付款的义务，同时，案涉工程被上诉人与建设单位贡山县自然资源局已完成了结算。所以，上诉人与被上诉人之间的结算只需以自然资源局审定的《工程结算书》确定的工程款1043636.00元为基础，扣除约定应由上诉人承担的管理费和资料制作费、税费百分之十六后，被上诉人应支付上诉人工程款人民币876654.24元，扣除代付给***的372244.10元，被告应支付原告工程款504410.14元。 综上，一审法院审理程序违法，认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。请怒江州中级人民法院依法撤销云33**民初168号《民事判决书》之判决，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求。 甘肃设计院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判；诉讼费由被答辩人承担。事实和理由：一审法院认定事实清楚。第一、一审法院认定被答辩人***不是本案适格的原告，一审第三人***是涉案工程的实际施工人属于事实认定正确。一是从被答辩人提交的《民事起诉状》的内容：“上述纪要签订后，原告以其名下企业贡山县**建材有限公司的名义，将上述工程交由***施工，并与***签订了《工程施工合作协议书》，由***负担工程管理费和资料制作费、税费，原告提取工程款18万元，剩余的工程款归***所有。”第二、从2020年4月8日，被答辩人***代表大理创兴劳务有限公司（以下简称“大理劳务公司”）与答辩人签订了《云南省贡山县捧当乡永拉嘎末坡六七组崩塌应急质量工程劳务承包施工商务谈判纪要》（以下简称“商务谈判纪要”）后，直至工程完工，被答辩人***从未出现在工地上，也从未与答辩人有任何工程结算、拨付款等业务上的往来。而是由一审第三人***施工管理和与答辩人分包案涉工程劳务施工项目后，又以18万元的价格将工程转包给了一审第三人***。因此，一审法院认定被答辩人***不是本案的实际施工，一审第三人***为实际施工的事实认定完全正确。第三、在本案中一审第三人***是案涉工程实际施工人，但是因双方之间没有签订施工合同，本案的工程量无法按照合同约定计算，而是要根据实际施工人的实际施工量来计算。本着为实际施工人和广大农民工负责的精神，答辩人与一审第三人***于2020年12月23日签订《关于贡山县捧当乡永拉嘎末坡六、七组崩塌应急治理工程量结算及付款方式会议纪要》。在会议纪要中双方一致确认的工程量为：静态爆破117.4立方米，外运石渣1546.8立方米，M10浆砌石护坡117.4立方米，土石方开挖600立方米；工程总价款为112790.24元；双方认定的已支付的工程款为372244.10元。综上，答辩人未支付给实际施工人***的工程尾款为174172.20元（659206.55元-112790.24元-372244.10元）。因此，一审法院认定答辩人与一审第三人***于2020年11月23日签订的《关于贡山县捧当乡永拉嘎村末坡六、七组崩塌应急治理工程量结算及付款凡是会议移交》，是双方结算的凭证，属于事实认定清楚；二、一审法院适用法律正确。一审法院通过双方当事人的举证质证、法庭提问、法庭辩论等审理环节，在确认了被答辩人***以18万元的价格将案涉工程施工项目转包了一审第三人***；且一审第三人***作为实际施工人已经在2020年11月23日与答辩人签订“会议纪要”进行了对账等法律事实的基础上，适用相关法律及司法解释的规定，依法驳回被答辩人***的诉讼请求，属适用法律正确。答辩人恳请二审法院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回，维持一审判决。 聚创兴公司答辩称，这事情的开始是甘肃地质灾害防治工程勘查设计院的***，主动联系我签合同，合同是他拟的，签完合同之后，我也没有参与过工地的施工、结算，也没有出现在工地上。每次都是***通知我开发票，收到款项后我把钱转给***。我与第三人***的关系是朋友关系。是***与***同时联系我的，就说为工程走账，要签订一个合同，***没有说清楚聚创兴公司是否是属于挂靠关系。 ***答辩称，***是我舅舅，然后他为了拨款，借用了我的银行卡把钱转到我的账上，其他的什么都不知道。 张****答辩。 ***述称，当时我也不认识甘肃地勘院，我是通过***叫我去做这个事情，然后***跟甘肃地勘院签的合同，也是他们说的管理费收入五个点,资料费是两个点，别的是税收该交多少交了，其余的都是算我们的钱，然后我才去干，当时去干的时候我就人工挑抬这个事情，通过贡山国土资源局的人沟通过后，他们也同意用挖机来挑抬这个地勘院也同意在这个方法来做。然后反正该算好多少到时候就给我工程款，然后工程干得差不多了，然后***叫我去找三家劳务公司通过劳务公司拨款给我，一个是维西县的，一个是香格里拉的，还有一个是大理，最终选择聚创兴公司。我拿到工程款37万多元。还剩50多万元没有拿到。现在我已经两三年了，工人费用现在还欠起，我也没办法了，我也找过法院。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付工程款504410.14元；2.判令由被告承担本案的案件受理费。 一审法院认定事实：2020年4月8日，原告***与被告甘肃设计院就关于云南省贡山县捧当乡永拉嘎村末坡六、七组崩塌应急治理工程施工相关事宜进行协商并签订协议，双方约定由原告***进行施工，施工时间为：2020年4月15日至2020年6月30日，工程内容包括：危岩清理工作、M10浆砌片石工程、坡表弧石清理。该协议还约定合同单价以被告甘肃设计院与贡山县自然资源局签订合同单价为准，原告***承担工程总价5%的管理费、2%的资料制作费及税金。同日，原告***又以贡山县**建材有限公司名义与第三人***签订《工程施工合作协议书》，双方约定由第三人***以包工包料形式对案涉工程进行施工，原告一次性从工程款中提取18万元费用，案涉工程总价5%的管理费、2%的资料制作费及税金皆由第三人***承担。施工过程中，因工程投标需要第三人***以挂靠被告聚创兴公司的形式，于2020年6月29日，以被告聚创兴公司名义与被告甘肃设计院签订《劳务承包合同》，该合同约定施工工期为：2020年6月30日至2020年8月28日，工程价款暂定为326379.80元，最终工程造价根据实际工程量和工程单价计算及结合项目审计结果确定。同时，2020年12月7日，因工程款支付的需要被告甘肃设计院与被告***签订《砂石料、块石加工合同》，该合同约定由被告***负责为案涉工程加工砂石料、块石，付款方式为每月结算。当日，被告甘肃设计院也与怒江红洋商贸有限责任公司签订《水泥购销合同》，该合同约定由怒江红洋商贸有限责任公司负责为案涉工程提供水泥。在整个施工过程中，被告***、怒江红洋商贸有限责任公司均没有实际履行各自合同约定的供货内容。2020年11月23日，被告甘肃设计院与第三人***进行结算并签订协议，经双方根据工程量确认案涉工程的工程款共计659206.55元，扣除已经支付***工程款、税金、预支款总计344634.34元，实际剩余应支付工程款为314572.21元。 另查明，怒江红洋商贸有限责任公司于2021年7月23日变更公司名称为：“怒江成亿商贸有限责任公司”，该公司已于2021年10月15日办理注销登记。原告***与第三人***曾共同至本院向被告甘肃设计院提起建设工程施工合同纠纷之诉，本院于2021年3月18日立案受理，双方于2021年5月18日申请撤诉，本院准予撤诉。现原告***以实际施工人为由主张工程款又向本院提起诉讼。 一审法院认为，本案涉及的建设工程施工合同纠纷，发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，因此本案应适用当时的法律和司法解释。本案中，根据各方对相关事实的认可,案涉工程实为第三人***借用有资质的聚创兴公司的名义与甘肃设计院签订工程施工合同进行施工,聚创兴公司作为被借用资质方,欠缺与甘肃设计院订立施工合同的真实意思表示,聚创兴公司与甘肃设计院不存在实质性的法律关系。原告***虽与甘肃设计院签订了会议纪要，但从甘肃设计院提交的2020年11月23日的会议纪要、原告***提交的《工程施工合作协议书》可以证实案涉工程的施工管理、结算均由第三人***进行施工与结算，原告***仅向第三人***提取费用18万元，其并未实际参与工程的建设和管理，原告***关于实际施工人是其与第三人***，由***负责工程运作，第三人***接受其监督指导的主张与查明的事实不符,本院不予采信。综上,认定第三人***系本案的实际施工人，原告***并非案涉工程的实际施工人，故原告***以实际施工人名义主张案涉工程款的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费8844.00元，由原告***负担。 二审中，各方当事人未提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。综合双方诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人甘肃设计院是否应支付上诉人***工程款504410.14元。 本院认为，本案的基本事实是涉案工程为云南省贡山县捧当乡永拉嘎村末坡组六、七组崩塌应急治理工程，发包方为贡山县自然资源局，总承包方为甘肃设计院。2020年4月8日，甘肃设计院与***签订《关于云南省贡山县捧当乡永拉嘎村末坡组六、七组崩塌应急治理工程劳务承包施工商务谈判纪要》，将涉案工程分包给***进行施工。同年4月15日，***以贡山县**建材有限公司的名义与原审第三人***签订《工程施工合作协议书》，将案涉工程以包工包料的形式由***进行施工，***一次性从工程款中提取18万元费用（已经实际支付***）；同年6月29日，***挂靠聚创兴公司，以聚创兴公司名义与甘肃设计院签订《劳务承包合同》，本案中，甘肃设计院、***、聚创兴公司、***均未对案涉工程进行施工，均认可本案实际施工人为原审第三人***，并由其完成案涉工程的施工。同年11月23日，经甘肃设计院与***结算，确认案涉工程款共计659206.55元，扣除已经支付***的344634.34元，实际应支付***工程款314572.21元。据此，上诉人***提出的本案是典型的建设工程施工合同纠纷，并非实际施工人要求支付工程款的案件，其已经按照2020年4月8日与甘肃设计院签订的合同约定完成了工程的施工义务，甘肃设计院应当按照合同约定支付其工程款的主张与本院查明的事实不符，其诉讼请求没有事实和法律依据，一审判决驳回***的全部诉讼请求并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8844.00元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　高　林 审判员　*** 审判员　**槲 二〇二二年四月十一日 书记员　***