某某与厦门兴海湾工程管理有限公司追偿权纠纷一审民事判决书

福建省厦门市集美区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0211民初849号

原告：**，男，1983年11月17日出出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。

委托诉讼代理人：吴亚云，福建汇德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连汉聪，福建汇德律师事务所实习律师。

被告：厦门兴海湾工程管理有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林湾路478号902单元。

法定代表人：缪存旭，职务董事长。

委托诉讼代理人：宁新发，福建信海律师事务所律师。

原告**与被告厦门兴海湾工程管理有限公司（以下简称兴海湾公司）追偿权纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人吴亚云、被告兴海湾公司的委托诉讼代理人宁新发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.判令兴海湾公司承担**经济损失250000元；2.判令本案诉讼费用由兴海湾公司承担。在本案审理过程中，**向本院申请将上述第1项诉讼请求变更为：判令兴海湾公司承担**经济损失125000元。事实与理由:**于2007年10月15日到兴海湾公司从事现场监理工作，一直工作到事故发生时即2018年底。2018年8月10日16:00许，**在给兴海湾公司客户单位送检查材料过程中发生交通事故，事后**被厦门市公安局翔安分局刑事拘留。**家属多次跟受害人家属及保险公司协商赔偿事宜，各方最终于2018年9月26日达成调解，赔偿金额为860000元整（其中**赔偿250000元，保险公司赔偿610000元）。**于2018年10月26日因交通肇事罪被翔安区人民法院判处有期徒刑7个月，缓刑1年。**系在给兴海湾公司客户单位送检查材料过程中发生交通事故。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损司法解释）第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此，兴海湾公司应当履行支付赔偿款的义务。**为此提起本案诉讼。

兴海湾公司辩称：1.发生案涉事故时**系擅自离岗私自外出，**诉求没有事实和法律依据。本案不适用人损司法解释第八条及侵权责任法第三十四条的规定，**不是在执行工作任务或执行职务过程中发生事故，是擅自离岗造成事故。2.**主张适用人损司法解释第八条及侵权责任法第三十四条的规定，但这两条法律规定不一样，**应该明确选择适用的法律依据。人损司法解释第八条规定的执行职务与侵权责任法第三十四条规定的执行工作任务是有区别的。人损司法解释第八条规定指向《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百二十一条，但民法通则第一百二十一条经过修订已经不存在，故人损司法解释第八条规定已经失去法律效力。3.案涉事故发生的当天下午，兴海湾公司从未安排**给任何相关客户送检查材料。案涉事故的发生现场，也不在兴海湾公司工作地点前往兴海湾公司任何相关客户的合理路线上。4.**赔偿给受害人的125000元款项系**与受害人等通过和解达成的赔偿数额，不是通过法定程序确定的**应承担的赔偿数额，是否合理没有法律依据。**要求兴海湾公司承担该125000元损失，没有事实和法律依据。**显然是为了让受害人对其违法行为予以谅解以期在刑事案件中获得减轻或从轻处罚而与受害人达成和解。实际上，案涉刑事判决书认定了**取得了受害者家属的谅解并获得了从轻处罚，只处有期徒刑七个月，缓刑一年。**要求兴海湾公司承担该125000元损失，不合理也不公平，没有事实和法律依据。5.案涉事故主要是因**的违法行为造成的，**承担事故的主要责任。**应自行承担其法律后果。**要求兴海湾公司承担责任，没有事实和法律依据。

**围绕本案诉讼依法提交嵩屿街道鳌冠社区居委会出具的情况说明、翔安马巷井头社区居委会出具的说明、幼儿园出具的证明、机动车交通事故责任强制保险单、付款凭证、收条、转账记录、**的专业技术职务任职资格评审表、厦门市公安局翔安分局交警大队出具的道路交通事故认定书、和解协议书、收款说明、翔检未检刑诉[2018]36号起诉书、（2018）闽0213刑初615号刑事判决书作为证据。兴海湾公司围绕本案诉讼依法提交《劳动合同》、工资明细清单、厦门市翔安市政集团有限公司出具的证明、厦门市园建园林有限公司出具的证明、兴海湾公司及兴海湾公司厦门市滨海东大道绿化工程项目监理部出具的情况说明、百度地图截图作为证据，并申请证人陈某到庭作证。本院根据**的申请依法调取了（2018）闽0213刑初615号案件卷宗材料、翔安区“社会治安立体化防控工程技防项目”的《建设工程委托监理合同》、厦门市公安局翔安分局出具的情况说明。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对本案讼争的事实认定如下：

2018年8月10日16时许，**驾驶闽Ｅ×××××号小型普通客车在翔安区马巷镇井头村后寮里7号附近道路的斜坡南侧起步左转行驶时，未提前开启转向灯，碾压到使用滑板车沿该斜坡北侧由东向西下坡滑行的案外人李博沃，造成李博沃受伤送医抢救无效死亡的损害后果。经事故认定，**负本起事故的主要责任，李博沃负本起事故的次要责任。2018年9月26日，案外人李福荣、王欣荣（李博沃的父母）与**达成和解协议，**同意分期赔偿李福荣、王欣荣860000元，李福荣、王欣荣对**的交通肇事行为表示谅解，并请求翔安区人民检察院变更对**的强制措施。**于2018年8月-9月期间共向李福荣支付赔偿款250000元。**驾驶的闽Ｅ×××××号小型普通客车投保于中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司，中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司于2018年9月29日向李福荣转账支付保险赔款610955.5元。厦门市翔安区人民法院于2018年10月26日作出（2018）闽0213刑初615号刑事判决，判处**有期徒刑七个月，缓刑一年。

另查明，**系兴海湾公司现场监理。

**在庭审中陈述，其同时有监理很多项目，发生事故的时候是去送“社会治安立体化防控工程技防项目”的材料，该项目的业主单位是厦门市公安局翔安分局，监理单位是兴海湾公司，监理是**和吴应文，设备安装是分包公司厦门常春城建筑工程有限公司（以下简称常春城公司）负责。常春城公司负责与**接洽的员工叫林威武，当天与**交接材料的也是林威武。为此，**还申请林威武作为证人出庭作证。本院依法向林威武送达了《出庭通知书》，但林威武经通知未到庭。

经**的申请，本院向厦门市公安局翔安分局就翔安区“社会治安立体化防控工程技防项目”的监理事宜进行调查。厦门市公安局翔安分局在出具的情况说明中陈述：“2017年，我局与代建单位厦门市翔安投资集团有限公司委托深圳市都信建设监理有限公司对翔安区‘社会治安立体化防控工程技防项目’进行监理，并签订监理合同。除深圳市都信建设监理有限公司外，我局并未与其他的监理公司签订此项目监理合同”。厦门市公安局翔安分局还向本院出具了“社会治安立体化防控工程技防项目”的《建设工程委托监理合同》，该合同的委托人为厦门市公安局翔安分局、厦门市翔安投资集团有限公司，监理人为深圳市都信建设监理有限公司。**还向本院申请吴应文作为证人出庭作证，本院依法向吴应文送达了《出庭通知书》，但吴应文经通知未到庭。

兴海湾公司申请其员工陈某作为证人出庭作证。陈某在庭审中陈述，陈某是**所在项目的总监，是厦门市滨海东大道（东坑路—翔安隧道段）绿化工程的监理负责人，**只是这个项目的监理。事发当天陈某并没有安排**到事发地点去从事任何工作。此外，陈某称其并没有听说过常春城公司。

兴海湾公司还提交了翔安市政集团有限公司出具的证明，载明：“我司是厦门市滨海东大道（东坑路—翔安隧道段）绿化工程的代建单位，兴海湾公司是该工程的监理单位。我司未要求兴海湾公司厦门市滨海东大道（东坑路—翔安隧道段）绿化工程项目监理部必须于2018年8月10日当天送达任何材料给我公司。”兴海湾公司提交的厦门市园建园林有限公司出具的证明载明：“我司是厦门市滨海东大道（东坑路—翔安隧道段）绿化工程的施工单位，兴海湾公司是该工程的监理单位。我司在厦门市湖里区安岭路金海湾财富中心一号楼A栋501-10K、11J处办公；当时在翔安区新店镇浦南村402号设立了厦门市滨海东大道（东坑路—翔安隧道段）绿化工程临时办公场所（项目部），同时同地也是监理单位项目部的办公场所，该项目所有材料均在项目的办公场所往来和储存。”

本案的主要争议焦点在于，**驾车发生事故致案外人李博沃死亡是否属于执行工作任务或执行职务过程中发生的侵权行为？

**主张其系兴海湾公司的工作人员，发生事故时是受兴海湾公司指派外出给翔安区“社会治安立体化防控工程技防项目”的设备安装分包单位常春城公司送检查材料。案涉事故发生的时间虽在**正常上班的时间段，但事故发生地点不在**正常的工作场所，**应对其主张的受单位指派外出执行工作任务或其外出系执行职务的事实承担举证责任。但是，**未能完成其举证义务：首先，本院根据**的申请调取的询问笔录及讯问笔录系**在事故发生后接受检察机关、公安机关讯问、询问过程中形成，其中**认为能够证明其系履行职务行为的内容均系其自身的陈述，并非检察机关或公安机关对事实的认定。其次，**陈述称其外出所送材料涉及的项目即翔安区“社会治安立体化防控工程技防项目”的施工单位系北京普天技术有限公司，设备安装分包单位是常春城公司，但未提交任何初步证据予以证明。根据**的申请，本院通知**所述的常春城公司当天负责交接材料的员工林威武出庭作证，但林威武未到庭作证。再次，**陈述称翔安区“社会治安立体化防控工程技防项目”的监理单位系兴海湾公司。根据**的申请，本院向厦门市公安局翔安分局调取的《建设工程委托监理合同》及情况说明均未能体现**所主张的兴海湾公司系“社会治安立体化防控工程技防项目”的监理单位。根据**的申请，本院通知**所述的与其一起作为翔安区“社会治安立体化防控工程技防项目”监理的兴海湾公司员工吴应文出庭作证，但吴应文未到庭作证。因此，**未能提交证据证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。并且，对于**关于其发生事故时是受兴海湾公司指派外出给客户送材料的主张，兴海湾公司提交的翔安市政集团有限公司出具的证明、厦门市园建园林有限公司出具的证明以及证人陈某的当庭陈述能形成一定程度的反驳。在**未能进一步举证的情况下，根据证据优势原则，本院对**关于其驾车发生事故致案外人李博沃死亡系属于执行工作任务或执行职务过程中发生的侵权行为的主张不予采信。

综上所述，本院认为，本案系单位员工在上班时间发生侵权行为后以侵权行为系职务行为为由向单位追偿引起的追偿权纠纷。**主张其在执行职务过程中发生交通事故致人死亡，其已向受害人家属履行了赔偿义务，依法有权向兴海湾公司进行追偿。但如上所述，**未能举证证明案涉事故发生在其执行工作任务或执行职务过程中，故**就其向受害人家属支付的赔偿款向兴海湾公司进行追偿缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回**的全部诉讼请求。

本案案件受理费2800元，由**负担（已预缴）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于厦门市中级人民法院。

审　判　长　　李　乐

人民陪审员　　苏海源

人民陪审员　　王渊松

二〇一九年七月十日

法官　助理　　杨超岚

书　记　员　　杨巧雯

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。