某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终4429号

上诉人（原审被告）：陈浩淼，男，1987年7月11日出生，汉族，住郑州市惠济区。

委托诉讼代理人:董燎源，河南国银律师事务所律师。

委托诉讼代理人:赵喆忻，河南国银律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：杨晓伟，男，1980年2月14日出生，汉族，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：邢冰冰，河南嘉同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟键，河南嘉同律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：河南瑞祥建筑工程有限公司，住所地郑州市惠济区金桥路2号。

法定代表人：毛马驹，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：史广松，郑州市惠济区信誉法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：河南省清华园土木建筑工程有限公司，住所地荥阳市索河路东段与三公路交叉口东南角。

法定代表人：刘美锋，系该公司总经理。

上诉人陈浩淼因与被上诉人杨晓伟、河南省清华园土木建筑工程有限公司（以下简称清华园土木建筑公司）、河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人陈浩淼及其委托诉讼代理人董燎源、赵喆忻，被上诉人杨晓伟及其委托诉讼代理人邢冰冰、钟键，被上诉人瑞祥建筑公司的委托诉讼代理人史广松到庭参加诉讼。被上诉人清华园土木建筑公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

陈浩淼上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人尚欠535610元工程款事实不清，证据不足，适用法律错误。1.一审法院根据杨晓伟提供的其单方编制的清单等证据即认定上诉人尚欠535610元工程款，事实不清，证据不足。其中，一审判决酌定维修费用为20万元没有事实和法律依据。该部分款项仅凭当事人的陈述和杨晓伟单方编制的清单，而没有总包方、分包等建设单位、施工单位共同出具的工程量确认单、结算单、维修费用清单等经各方确认的结算性书面文件，不能作为酌定维修款为20万元的依据。杨晓伟提供的证据不能证明以上事实，证明力不足。之所以会产生维修费用，有很大一部分原因是因杨晓伟施工时自身原因所导致。工程量结算单、工程验收单等是对工程量、工程质量以及价款的认可及确认，是必要的证据。杨晓伟在一审过程中并未提交任何相应的工程量结算单、工程验收单等证据来证明，仅提供自己编制的材料费用说明，这些证据不足以证明杨晓伟的诉请。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款的规定，一审法院应当就工程造价、质量、修复费用等问题向承担举证责任的杨晓伟予以释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。而不能仅根据杨晓伟提交的自己编制的清单和陈述，甚至在清华园土木建筑公司、瑞祥建筑公司缺席的情况下来认定工程款，甚至酌定维修费用，明显不妥。二、清华园土木建筑公司与瑞祥建筑公司应当到庭，向法庭提供必要证据，以便查清本案事实。清华园土木建筑公司、瑞祥建筑公司作为发包方，应当协同所有承包方、施工人对工程的工程量、工程质量予以确认、结算并验收，并应制作工程量确认单、验收合格单等相关文件。这些本案的关键性证据，并不在上诉人手中，也只有二被上诉人公司到庭参与诉讼并提交相关证据才能查明事实，确定工程量、工程款、维修款等费用。若二被上诉人公司无法到庭或不能提供工程量结算单、维修费用等相关证据，原审法院应当向当事人释明上述法律规定，而不应贸然采信证明力不足的证据和当事人陈述来认定上诉人承担相应的工程款。综上，关于工程款的多少、维修费用的多少，应当由上诉人和三名被上诉人共同核对并经结算后，才可确定。原审法院在没有经各方结算的情况下，即认定上诉人承担535610元的工程款，认定事实不清，适用法律错误，有失公平，请求依法改判。

杨晓伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、陈浩淼应当向杨晓伟支付拖欠合同内的工程款335610元。案涉工程于2018年8月左右竣工。后双方经核算，陈浩淼应向杨晓伟支付五标、六标工程款共计2374110元。施工期间杨晓伟从陈浩淼处借支1085000元，陈浩淼下欠杨晓伟工程款1335610元，陈浩淼分别向杨晓伟出具欠条两份，欠条一载明“今陈浩淼欠杨晓伟100万元，于2020年1月24日前还清”。欠条二载明“今陈浩淼欠杨晓伟335610元，于2020年1月25日前还清”。根据2020年5月25日《协议书》，清华园土木建筑公司根据杨晓伟提供的工人工资表分别支付了六标段外墙油漆施工工程款40万元及五标部分工程款60万元。杨晓伟向清华园土木建筑公司出具收条两份，后清华园土木建筑公司向杨晓伟收回了陈浩淼向杨晓伟出具的100万欠条。根据杨晓伟一审提交的证据及陈浩淼在一审庭审中的陈述，陈浩淼应当履行合同义务，向杨晓伟支付合同内工程款335610元。二、本案并不需要鉴定，杨晓伟在合同外的维修施工费用共计为300527.5元，杨晓伟在一审中提交的证据及陈浩淼一审中的陈述均可以证明。不存在上诉状中陈述的杨晓伟对合同外维修施工是因为杨晓伟自身原因导致的情况。杨晓伟一审提交的与陈浩淼的微信聊天记录证据中，陈浩淼对杨晓伟合同外的施工量及工程款均予以认可。涉案合同外的工程款共计为300527.5元，而一审法院认定合同外的工程款为20万元，是根据陈浩淼与杨晓伟在一审庭审中的陈述及杨晓伟提交的证据以及双方划分责任的约定等事实综合认定的。一审法院在开庭前已经及时向清华园土木建筑公司、瑞祥建筑公司邮寄送达了开庭传票及举证通知书，而清华园土木建筑公司、瑞祥建筑公司在无正当理由的情况下拒不到庭参加诉讼，一审法院可以视为其放弃诉讼权利，作出缺席判决。且根据杨晓伟一审提交的证据及陈浩淼的陈述足以证明杨晓伟一审的诉讼请求。陈浩淼应当向杨晓伟支付合同外的工程款300527.5元。请求依法驳回陈浩淼的上诉，维持一审判决。

瑞祥建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应依法维持。

清华园土木建筑公司未答辩。

杨晓伟向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告工人工资款636137.5元，并支付自2020年1月25日起至实际付清之日止按照中国银行发布的同期同类贷款利率计算的利息（自2020年1月25日至起诉之日的利息暂计25366元，自起诉之日至实际付清之日止的利息另计）；2.由三被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：被告陈浩淼从二被告公司处承包保温及油漆工程。2018年4月3日，被告陈浩淼作为甲方与作为乙方的原告签订外墙油漆施工合同一份，主要内容为：“……一、工程概况工程名称：樊河村安置区……二、承包单价及方式1.工程造价：按平方米单价一次性包死，此费用已包含外墙油漆施工主材、辅材、人工、机械、运输、保管等；外墙油漆综合单价：45元/平方米……四、付款方式：工程完毕后（电梯口除外），甲方支付给乙方工程总造价的90%工程款，工程验收后甲方支付乙方工程总价95%工程款，剩余工程总造价的5%为工程保修金，保修期满一年后甲方退还乙方保修金。六、职责……2.乙方职责……（4）乙方应保持产品质量达到合同约定的质量标准，若达不到要求的，无条件返工至合同约定，若对甲方产品造成损失，若损失向甲方赔偿……”。后原告进场进行油漆工程施工，于2018年8月左右竣工，至于维修工程，于2018年12月左右竣工。2019年，樊河社区安置房工程投入使用。2019年9月27日，被告陈浩淼给原告出具樊河社区工地真石漆结算单一份，显示5标工程款为1199610元，6标工程款为1174500元。2019年10月3日，被告陈浩淼与原告签订樊河社区工地真石漆借支清单一份，显示原告借支款项共计1038500元。

另查明，关于维修工程，被告陈浩淼曾给原告出具证明一份，显示5标、6标保温线条缝隙维修款共计75900元。2020年11月26日、11月30日，原告与被告陈浩淼通过微信聊天确认，6标32、33、35楼顶铺保温维修款项1.7万元，5标26号楼西南角维修费用7000元，5、6标阳台线条造型费用2.5万元，后原告将其书写的证据7、8、9即合同外留置费用通过微信转给被告陈浩淼。被告陈浩淼曾给原告出具证明一份，主要内容为：“杨晓伟在樊河安置区五、六标段进行外墙漆施工期间，对都海伟承包的外墙保温工程不合格部分进行维修，此工程量杨晓伟有照片计录”。被告陈浩淼曾又给原告出具证明一份，主要内容为：“杨晓伟在樊河安置区外墙漆施工期间就外墙油漆翻工一事，杨晓伟同陈浩淼共同与六标段负责人（马肃）经协商并经负责人同意翻工费用由工程主体、保温、外墙漆三个班组承担，并根据翻工部位来划分每个班组责任多少（主体部分标段负责）”。

另查明，2019年10月3日，被告陈浩淼给原告出具欠条一份，主要内容为：“今欠杨晓伟工人工资1335610元，樊河村安置区：5标（20、21、22、26、27）6标（32、33、5）。此条仅限催要工程款所用，一切以合同为准”。被告陈浩淼给原告出具欠条一份，主要内容为：“经陈浩淼欠杨晓伟人民币335610元，于2020年1月25日前还清，逾期不还承担所有法律责任”。后原告与马肃、被告清华园土木建筑公司法定代表人刘美锋在荥阳市信访局签订协议书一份，主要内容为：“2020年1月25日，杨晓伟（具体施工方）、清华土木（总承包方）、镇政府和项目甲方等人员在荥阳市信访局协调杨晓伟工人工资一事，经几方协调对工人工资一事达成以下协议：一、清华土木公司现支付40万元用于结算部分工人工资款，下余工资款项待陈浩淼（工程承包方）与具体施工方杨晓伟算清账目后结算，双方无异议后由清华土木公司直接支付给杨晓伟……”。2020年5月17日，原告出具收条一份，主要内容为：“今收到樊河安置区六标段外墙漆工程款40万元整，此工程款全部用于解决六标段工人工资……”。

一审法院认为，结合原、被告陈述，首先是关于本案所涉外墙油漆施工合同的效力问题，结合当事人陈述，该合同性质为建设工程分包合同，因当事人未提供充分的证据证明原告具有相应的资质，故该合同属于无效合同。其次是关于本案所涉的工程款数额问题，一是原告陈述其主张的款项系工人工资，但结合当事人陈述及本案所涉的证据可知，原告为分包方，其本身并非农民工，其主张的款项应为工程款，二是结合原、被告陈述，原告主张的工程款分为两部分，为油漆工程款和维修费用，三是关于油漆工程款，根据2019年9月27日被告陈浩淼签订确认的樊河社区工地真石漆结算单可知，该工程款共计2374110元，四是关于维修费用，结合原、被告陈述，亦分为两部分即因保温工程问题的维修以及因油漆工程问题的维修，被告签字确认以及通过微信聊天形式确认的维修费用即原告提交的证据3、6显示的共计124900元，该院予以认定，五是原告提交的其自己制作的证据7、8、9即合同外零星费用清单三份，从原告提交的微信聊天可以看出，虽然原告将该三份费用清单转给被告陈浩淼，但被告陈浩淼并未确认，被告陈浩淼陈述该三份费用清单基本上属于原告油漆工程翻工维修项目，双方并未进行工程量结算，但被告陈浩淼并未提供充分的证据予以证明，从原告提交的被告陈浩淼出具的两份证明可以看出，双方达成的协议为针对六标段根据翻工部位来划分责任，可当事人均未提供充分的证据予以证明，另外原告陈述其自己制作的费用清单已经扣除了自己承担部分责任，但其并未提供充分的证据予以证明，六是关于原告所称的材料费用问题，原告陈述其支付被告陈浩淼款项10万元用于购买指定的油漆，被告陈浩淼仅使用了78800元，剩余款项21200元应当予以返还，原告自己制作费用清单一份予以证明，但被告陈浩淼未予以认可，从原告提交的微信聊天记录中亦可予以印证，双方对该费用存在争议，因原告未提供充分的证据予以证明，因此对原告该部分诉讼请求，该院不予支持，待原告取得充分的证据后可另行主张，综上虽然原告并未提供充分的证据证明其全部维修费用具体数额，但结合原、被告陈述及本案所涉的证据，特别是可予以认定的维修费用数额，以及双方划分责任的约定等事实，该院酌定该部分费用共计20万元，加上油漆工程工程款共计2574110元。再次是关于原告收到工程款的数额问题，一是对被告陈浩淼辩称其给原告出具335610元欠条后，其支付原告款项40万元用于偿还该债务的辩解理由，原告陈述该款项系被告清华园土木建筑公司代付40万元用于工人工资，并非偿还上述欠条的债务，并提交了被告陈浩淼于2019年10月3日的欠条及被告出具的樊河社区工地真石漆结算单，结合当事人陈述及本案情况，被告支付的40万元数额与欠条上的数额并不一致，而原告主张的所欠工程款应当以其总工程款数额减去被告支付原告的款项予以确定，上述支付款项40万元应当包含在被告支付原告的总款项中予以认定，故对该辩解理由，该院不予采纳，二是至于被告支付原告的款项总和，依法应当由被告陈浩淼承担举证责任，虽然被告陈浩淼提交了一份自己制作的支付清单，但原告不予认可，因被告陈浩淼未提供充分的证据予以证明，故该院不予采信，三是原告陈述在镇政府主持下其收到款项共计100万元（包括被告所陈述的上述40万元），再加上原告向被告陈浩淼借支款项1038500元，共计2038500元，四是对被告陈浩淼辩称在本案所涉六标段原告施工工程应当扣除11万元左右罚款以及原告没有维修、被告找人维修所支付的费用应当由原告承担的辩解理由，因原告不予认可，且被告陈浩淼未提供充分的证据予以证明，故该院不予采纳，故综上因被告陈浩淼依法应当承担举证不利的后果，结合当事人陈述及本案情况，对被告支付原告款项共计2038500元的事实，该院予以认定，因此被告陈浩淼尚欠原告工程款535610元（2574110-2038500），对该诉讼请求，该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，该院不予支持，关于利息，原告主张从2020年1月25日开始计算，结合本案情况，符合法律规定，但该利息应当以中国全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2020年1月25日计算至被告陈浩淼实际支付欠款完毕之日止。最后是关于被告清华园土木建筑公司、瑞祥建筑公司的民事责任的问题，一是原告认为根据保障农民工工资支付条例第三十条规定，分包或转包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，被告清华园土木建筑公司、瑞祥建筑公司应当向原告支付工人工资，但正如上述，原告并非农民工身份，而是分包商，本案所涉款项性质为工程款，而并非农民工工资，因此对原告上述陈述，该院不予认定，二是从原告提交的原告与马肃、被告清华园土木建筑公司法定代表人刘美锋在荥阳市信访局签订协议书可知，被告清华园土木建筑公司自愿加入与其有关的债务，被告瑞祥建筑公司系本案所涉工程5标段的承包方，因原告陈述被告清华园土木建筑公司系本案所涉六标段的承包方，因此结合本案情况，应当以原告油漆工程六标段工程款的比例来认定被告清华园土木建筑公司自愿加入债务的范围，经计算为264972.53元【535610*1174500/（1174500+1199610）】，故被告清华园土木建筑公司应当在264975.53元的范围内承担连带清偿责任，对原告其他的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十七条、《最高人民法院适用时间效力的若干规定》第一条、第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈浩淼于本判决生效后十日内支付原告杨晓伟工程款共计535610元及利息（该利息应当以中国全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2020年1月25日计算至被告陈浩淼实际支付欠款完毕之日止）；二、被告河南省清华园土木建筑工程有限公司应在上述债务264975.53元的范围承担连带清偿责任；三、驳回原告杨晓伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5081元，由原告负担403元，由被告陈浩淼负担4678元，被告河南省清华园土木建筑工程有限公司在2314元的范围内承担连带清偿责任。

本院二审期间，杨晓伟、瑞祥建筑公司、清华园土木建筑公司均未向本院提交新证据。陈浩淼向本院提交以下证据：第一组证据：微信转账记录2份。拟证明陈浩淼通过微信转账的方式向杨晓伟支付20000元，上述款项应在陈浩淼应付工程款中予以扣除。第二组证据：都海伟出具的收条3份。拟证明：陈浩淼替杨晓伟垫付款项127800元、10000元、30000元，上述款项应在陈浩淼应付工程款中予以扣除。第三组证据：监理通知单2份及照片4份。拟证明由杨晓伟进行外墙漆施工，工程质量不合格，由此造成维修的费用不应全部由陈浩淼承担，且原审法院酌定维修费用200000元无事实和法律依据。

杨晓伟质证认为：上述证据不属于新证据，不应作为认定本案事实的依据。对于第一组证据微信转账记录的真实性无异议，证明目的有异议。陈浩淼向杨晓伟出具工程结算单时间为2019年9月27日，而第一笔微信转账时间为2019年9月23日，该款项为双方结算之前核算的其他费用；2019年10月30日支付的1万元是陈浩淼让杨晓伟买材料的钱，与工程款无关。对第二组证据真实性、证明目的均有异议。该证据系复印件，且收款人为都海伟。涉案工程的合同相对人为陈浩淼与杨晓伟。都海伟为涉案工程保温工程的施工班组，其与本案无关联性，且上述费用支付时间为2018年4月22日，陈浩淼与杨晓伟工程结算时间为2019年9月27日，陈浩淼应按照合同结算数额向杨晓伟支付欠付的合同内工程款335610元。对第三组证据的真实性、证明目的均有异议。照片是否为案涉工程无法核实。监理通知单所述内容是因涉案工程主体结构及保温工程施工不当产生质量问题，从而导致外墙漆刷抹不平整，并非因杨晓伟的原因导致工程返工。陈浩淼应按照结算的合同内及合同外的工程总价款向杨晓伟支付。

瑞祥建筑公司质证认为：陈浩淼提交的证据是其与杨晓伟之间的证据，与瑞祥建筑公司无关。因为瑞祥建筑公司没有参与，不知道具体情况，请法院依法裁决。监理通知单是复印件，不予质证。

根据当事人举证及质证意见，本院认为，杨晓伟对于陈浩淼提交的微信转账记录真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。陈浩淼提交的都海伟收条，两份显示落款日期为2018年4月22日，一份显示落款日期为2018年11月17日。2018年4月22日收条其中的一份显示系打架赔款，并载明与工地合同付款无关。陈浩淼提交的监理通知单，落款日期显示为2018年5月。陈浩淼提交的第二、三组证据不足以证明陈浩淼的证明目的，故本院对该两组证据不予采纳。

本院经审理查明：根据陈浩淼二审中提交的证据显示，陈浩淼通过微信转账方式于2019年9月23日、2019年10月30日支付给杨晓伟各10000元，共计20000元。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，陈浩淼于2019年9月27日出具《樊河社区工地真石漆》结算单，显示五标、六标工程价款总计为2374110元。2019年10月3日陈浩淼、杨晓伟经核对，确认杨晓伟借支款项共计1038500元，陈浩淼并向杨晓伟出具了欠条。陈浩淼二审中提交的2019年9月23日微信转账凭证、都海伟收条及监理通知单，均系双方结算及对账之前出具，在对账时陈浩淼并未主张将上述证据显示的相关费用予以扣除。陈浩淼现主张应扣除2019年9月23日转账10000元及都海伟收条和监理通知单所涉及的费用，理由不足，本院对陈浩淼的该项主张不予支持。杨晓伟认可陈浩淼于2019年10月30日通过微信转账方式支付10000元款项，杨晓伟称该款项系陈浩淼让其购置材料的款项，陈浩淼对此不予认可，杨晓伟就其主张未提交相应的证据。该10000元款项系在双方结算及对账之后支付，应计入陈浩淼已付工程款中。据此，清华园土木建筑公司承担连带清偿责任的债务范围亦应相应调整。陈浩淼在工程竣工验收并交付使用后，怠于与清华园土木建筑公司及瑞祥建筑公司结算相关工程价款，并欠付杨晓伟工程价款。一审法院依据双方当事人陈述及相关证据，结合可予以认定的维修费数额，酌定了维修费用。陈浩淼上诉以两公司未到庭确认相应工程量等为由，主张一审认定事实不清，其该项主张理由不充分，本院对此不予支持。鉴于陈浩淼一审中无正当理由未提交相应证据，二审中提交证据导致案件因部分事实发生变化而改判，陈浩淼应自行承担二审案件受理费。

综上所述，陈浩淼的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初525号民事判决；

二、陈浩淼于本判决生效之日起十日内支付杨晓伟工程款525610元及利息（利息以525610元为基数，自2020年1月25日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、河南省清华园土木建筑工程有限公司应在上述债务260025元的范围内承担连带清偿责任；

四、驳回杨晓伟的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取为5081元，由杨晓伟负担553元，陈浩淼负担4528元（其中陈浩淼与河南省清华园土木建筑工程有限公司共同负担2240元）；二审案件受理费9156元，由陈浩淼负担。

本判决为终审判决。

审判员　　李传炜

二〇二一年四月十二日

书记员　　陈明真