浙江恒炜生态建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫15民终451号

上诉人（原审被告）浙江恒炜生态建设有限公司。住所地：宁波市江北区慈城镇慈湖人家**号**、**室。

法定代表人：蒋建荣，董事长。

委托诉讼代理人：汪永强，浙江贞信律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月13日生，汉族，住河南省罗山县。

委托诉讼代理人：李胜霞，河南竞远律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人浙江恒炜生态建设有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初5495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浙江恒炜生态建设有限公司的委托代理人汪永强、被上诉人原告***及其委托代理人李胜霞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人浙江恒炜生态建设有限公司上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：原判认定基本事实不清、认定事实错误、适用法律错误。一、原判认定基本事实不清。1、原判并未查明，根据被上诉人提供的“工作联系单”中所表述的增加工程内容是否由被上诉人实际施工，实际施工的工程量是否达到设计变更书中预计的455600元。在原判第四页倒数四行中，原审法院认为，“对于设计变更的真实性”，仅根据被上诉人提供的“工作联系单”和“设计变更通知单”中有业主单位、设计单位和监理单位的盖章，即可认定设计变更工程增加的工程量达到455600元(以下简称“原判对设计变更工程认定”)。然而，在原审中，被上诉人自始至终也未提供其对变更增加的工程进行实际施工的证据、变更增加工程的实际施工工程量经审计确认的证据；而原审法院对此也不闻不问。需要明确的是，无论是2012年9月由河南华中建筑设计有限公司出具的《设计变更通知单》，还是2012年12月由涉案工程建设单位河南瑞孚实业有限公司、监理单位河南泰昌建设管理咨询有限公司盖章的《工作联系单》，其签发时间都是在“设计变更工程”施工之前。这些材料仅能证明“设计变更工程“拟施工，并不能证明“设计变更工程”已施工及实际工程量。本案中，即便涉案工程存在设计变更和拟增加工程量的证据，原审法院也应依法查明该增加工程的“实际施工行为”和“实际施工工程量”这两个必要的基本事实，从而计算应当给付施工人的实际工程款金额。而原判在未查明上述基本事实的情形下，仅凭设计变更的意向文书，就断然下判确认被上诉人实际增加工程量455600元，明显武断。按此判断方式，任何工程，仅凭建筑施工合同和设计图即可按合同约定工程款结算工程，而无需通过工程质量鉴定和造价审计查明实际施工内容和造价了。原审法院盲目判决，令上诉人无法服判。2、原判未查明涉案工程是否验收合格的事实，推定工程合格，属于认定事实错误。原判在第四页末行至第五页第二行，通过查明涉案工程于2013年交付使用的事实，推定涉案工程“视为验收合格”，并未查明涉案工程是否真正达到合格条件。另需说明的是，涉案工程的设计变更内容并非主体结构等会影响到整个工程使用的内容。因此，即便涉案工程业已由建设方擅自交付使用，也无法推定设计变更内容是否实际施工。3、原判未明确查明被上诉人与上诉人之间的法律关系，因此，其查明事实的阐述与判决结果存在矛盾。(1)认定违法分包的判决矛盾。根据原判第四页第9、10、11行的阐述，原审法院认为上诉人与被上诉人之间的《项目承包合同》属于“违法分包”性质，并确认了该合同无效。既然属于分包性质，那么，被上诉人无权就涉案工程，越过上诉人，单独与建设方达成工程变更等协议。工程建设中，建设方如需对工程进行变更或者增减，需要有施工方的同意，这是建筑施工合同双方对建设施工合同的变更和补充。此类变更，非合同当事人的分包人无权决定。而原判对设计变更工程认定中，认为仅有建设单位、监理单位和设计单位的盖章，无需上诉人的盖章，即可认定设计变更的真实性，于法无据。同时，原判在该认定中，参考了2012年12月的《工作联系单》内容，其中仅有建设单位和监理单位的盖章，同时有被上诉人的签字，但没有上诉人的盖章。该《工作联系单》被原判确认，即表明了被上诉人得以越过上诉人，单独与建设单位达成工程变更，变更建设单位与上诉人之间的建设施工合同内容。由此认定可见，原判又似乎认为被上诉人有权单独与建设方达成工程变更协议。而这样的权利，分包人是没有的，挂靠人才有。原判这个认定与其第四页第9、10、11行的阐述相矛盾。(2)认定挂靠关系的矛盾判决。根据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条的规定，“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”该法第十一条对挂靠的种类进行了列举。然而，挂靠关系的法律后果是，由于被挂靠人实际未参与工程，仅收取管理费，因此，相关工程价款的结算由建设方与挂靠方单独核算给付，被挂靠方仅是出面代理。由此可见，挂靠方的工程款应直接向建设方进行主张，而不能向被挂靠方主张。从原判对设计变更工程认定中，我们注意到，原判似乎是将被上诉人与上诉人之间的关系，确定为挂靠关系，乃至得以认定，在没有上诉人盖章的情况下，仅有被上诉人签字和建设单位、监理单位的盖章，工程变更即可得到确认。按此逻辑推断，原判最终判决由作为被挂靠人的上诉人向作为挂靠人的被上诉人支付工程款的结论，是错误的。因此，如果原判将上诉人与被上诉人之间的法律关系认定为挂靠法律关系，则与其判决由上诉人向被上诉人支付工程款的判决结论相矛盾。4、原判另遗漏查明以下事实：(1)涉案工程的建设单位河南瑞孚实业公司(以下简称“瑞孚公司”)至今未对涉案工程组织验收。(2)瑞孚公司至今未就涉案工程组织决算，确定整体工程的工程量和工程造价。(3)除工程进度款外，上诉人至今未能获取涉案工程的竣工验收报告及整体工程造价决算书。（4)上诉人至今未能按约向瑞孚公司收取全额工程款。上诉人作为涉案工程的合法总承包人，尚未获得建设单位的工程竣工认可，也未获得工程的总决算报告，更未按约获取相应的工程款。而原审法院竞可以在此情形下，判定被上诉人作为涉案工程的违法分包人，率先得以从上诉人处获取全额、乃至超额的工程价款。原判如此判决，无事实可依，无法律可据。对此，上诉人极难服判。二、原判适用法律错误。1、原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条存在错误。本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条本身并无不当，但原判在适用本条规定时，断章取义，未正确适用该条规定，属于适用法律错误。(1)该条中明确规定，施工合同无效的工程款支付前提是“经”验收合格，并未规定推定合格的工程可以给付价款。而原审法院在未查明涉案工程是否合格的前提下，适用本条，显属错误。(2)根据该条的规定，无效施工合同即便得以给付工程价款，也应当在“参照合同约定”的范围内，而不是由人民法院随意推断。原判无视上诉人与被上诉人于2012年7月6日签订的《项目承包合司》(以下简称“内部承包合同”)的约定，直接按合同约定包干价2224552．1元加上设计变更拟增加工程量455600元，确定应付被上诉人的总价款为488976.1元，且未按合同约定的付款方式确定付款时间，不符合该条司法解释的规定。从参照合同约定的总价款来看，根据内部承包合同的约定，上诉人与被上诉人之间的工程价款为“2224552．1元(一次性定价)”，第一条第8项承包范围己包含了“设计变更、工程技术联系单、增加项目”。因此，被上诉人针对涉案工程得以主张的工程价款总额，在参照合同的前提下只能是2224552.1元的包干价。内部承包合同仅在第一条第6项约定中约定了唯一得以超出包干价的情形，即“建设方提出屋顶增加排气窗，则屋顶排气窗费用另算”。而在本案中，建设方并未增加屋顶排气窗项目。从参照合同约定的付款方式来看，根据内部承包合同第二条第1项的约定，付款方式按上诉人与建设方签订的工程合同专用条款第25、26条规定支付。对此，原判第二页末段至第三页第一段业已查明，即付款方式按验收前支付75％，工程验收合格后并提供完整竣工资料后付90％，承包人提供全额发票后付至审定价的95％，余款于质保期满后一次性支付。而原审查明的事实表明，至今为止，被上诉人一未向上诉人交付完整竣工资料(且工程尚未验收)，二未向上诉人交付全额发票(且整个工程至今尚未由建设单位审定)，但上诉人业已向被上诉人支付了2191176元的工程款(即2224552.1元工程包干价的98.5％)，大大超过了约定支付额度，按约已无需再向被上诉人付款。哪怕按《合同法》“先履行抗辩”，上诉人也不必再向被上诉人付款。2、原判第五页第一行认为“工程交付使用后，即视为验收合格”，属于适用法律错误。纵观我国法律法规，并无一条规定“工程交付使用后，即视为验收合格”。原判如此妄加推定，无法可依。业主擅自使用不能就意味着验收合格，不能推定认为工程符合验收标准。原判认为业主擅自使用意味着验收合格，这实际上是将“验收合格”与“质量抗辩”混同。按照《建设工程质量管理条例》第十六条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”，这个规定的是建设单位对工程竣工后的验收。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。该条是规定发包人擅自使用后，丧失以质量为由向施工方提出抗辩的权利。从以上两条看，竣工验收与不得质量抗辩并不能等同，也即是说擅自使用不意味着工程就竣工验收合格，施工方仍不具备向发包方支付工程款的条件，原因有以下几点：(1)从主体上看，竣工验收指的是发包方组织勘察、设计、监理各方对工程整体质量的综合评价，而“擅自使用”是发包方对施工方质量不得抗辩的评价。(2)从发包方的功能来看，发包方在竣工验收中仪仅是组织作用，不能起到决定作用，对质量最终是否合格需要勘察、设计、监理各方共同决定。而“擅自使用”则是从法律角度上发包方不能提出质量异议和抗辩。(3)从性质上来看，竣工验收是勘察、设计、监理各方共同参与，对已建建筑工程质量的综合评定。但是“擅自使用”的不得抗辩仅仅是对质量不能提出异议，但并不意味着工程质量合格，最高院从未规定擅自使用工程质量即视为合格。所以说，擅自使用只是意味着发包方不能再对工程质量提异议，而并不意味着工程已经验收合格，具备支付工程款的条件，尤其是无效施工合同。此外，依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣验收备案管理办法》第八条，备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，应当在收讫竣工验收备案文件15日内，责令停止使用，重新组织竣工验收。由此可见，未经竣工验收擅自使用的工程，属于违法，仍将被要求组织验收。原判推定合格的判定无法律依据。综上，原判认定基本事实不清且存在错误，适用法律错误，在无视内部承包合同关于价款支付和支付方式的约定的情形下，判决上诉人向被上诉人支付不知是否实际施工、不知实际工程量、不知是否竣工合格的设计变更工程价款455600元，无合同及法律依据；另33376.1元内部承包合同包干价内款项，因尚未按约达到给付条件，原判由上诉人立即给付，亦无合同和法律依据。为此，上诉人根据《民事诉讼法》第一百二十七条第(二)、(三)项之规定，特就本案提起上诉，请二审法院依法判允上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，一、被答辩人浙江恒炜生态建设有限公司上诉理由违背客观事实。1、2012年9月的《设计变更通知单》证明设计变更工程内容。而2012年12月的《工作联系单》则是变更工程完成后，由建设单位、监理单位出具的确认变更工程已经完成的证据，本案工程于2012年12月已经完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。相反，被答辩人没有任何证据证明2012年12月的《工作联系单》在“设计变更工程”施工之前。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。对于本案来说，因设计变更导致建设工程的工程量增加，依法应当据实结算。故被答辩人以合同约定固定价为由，不予支付因设计变更增加的工程款，违反法律的规定。3、一审中，建设单位河南瑞孚实业有限公司出具证明：在工程完工后，因被答辩人施工资料及施工备案资料不完备，导致工程无法正常验收的情况下，建设单位才于2013年7月使用本案工程。因此，因被辩人的原因阻止了验收程序的完成，应视为付款条件成就。并且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，发包方已经实际使用工程的，视为验收合格。4、按图(包括设计变更)施工是承包方、施工方的义务。设计图纸当然是建设单位提供。被答辩人没有证据证明其可以不按建设单位的图纸施工。二、一审判决证据充分，适用法律正确。根据合同相对性原则，被答辩人是本案的适格被告。答辩人已经按合同的约定完成了工程量，且达到了付款条件。被答辩人就应当支付全部工程款。至于被答辩人与建设单位之间的工程款是否结清，不是其拒绝支付答辩人工程款的条件。综上，被答辩人上诉理由不能成立，依法应予驳回。

被上诉人***向一审法院起诉请求：请求判决被告向原告支付工程款488946.1元及逾期付款利息，利息以488946.1元为本金按同期银行贷款利率从2013年4月1日起计算至付清全部欠款之日止；本案诉讼费用由被告承担。

一审法院查明事实：2012年4月26日，河南瑞孚实业公司与宁波恒炜建设工程有限公司签订《计算工程施工合同》一份，该合同的第25条约定：承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间：每月25日前；第26条约定：1、双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按月结算与支付，即实行按月支付进度款、竣工后结算的办法；2、支付期限及额度：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：在双方确认工程量预算价的原则上承包人在每月25日前向发包人提出支付工程进度申请、监理公司和发包人审核完毕后，在次月10日前按审核工程量和确认预算额的75%支付工程款，待工程验收合格后并提供完整的竣工资料后支付至合同价（加双方确认的工程增减项目造价）的90%，审计结束，承包人提供全额发票后支付至审定价的95%（审计时间按建设工程施工合同通用条款规定执行），余款待工程质保期满后一次性支付（不计息）。

2012年7月6日，宁波恒炜建设工程有限公司作为甲方与作为乙方的原告签订《项目承包合同》，该合同中约定的与本案有关联或可能成为争议焦点的条款为：1、建设单位：河南瑞孚实业有限公司；2、工程名称及地点：河南瑞孚实业有限公司新建一期厂房等项目，位于信阳市××桥区产业聚集区内；3、工程造价：人民币2946426.71元，下浮百分之二十四点五实际工程造价金额为2224552.1元，一次性定价，含钢结构表面做的防火涂料工程及当地相关部门规定要做的所有检测费用，如建设方提出屋顶增加排气窗，则屋顶排气窗费用另算；4、付款及其他要求：工程款拨付，按甲方同建设方签订的建设工程施工合同专用条款第25、26条规定支付；…。

2012年9月，河南华中建筑设计有限公司发出“设计变更通知单”，对河南瑞孚实业有限公司1#厂房部分设计予以变更，该通知单上无被告公司签字加章。2012年12月，河南瑞孚实业有限公司和河南泰昌建设管理咨询有限公司河南瑞孚实业有限公司项目监理站出具“工作联系单”证明，变更设计部分共增加费用455600元。该联系单上无被告公司签字加章，原告在“施工单位”栏签字。经河南瑞孚实业有限公司证明，原告施工工程已于2013年6月27日交付使用。经当事人确认，被告共向原告支付工程款2191176元。另查明，宁波恒炜建设工程有限公司于2014年9月5日公司名称变更为浙江恒炜生态建设有限公司，即本案被告。

一审法院认为，被告将其从河南瑞孚实业有限公司处承包的工程分包给不具有相关资质的原告进行施工，违反了相关法律规定。因此，原告与被告签订的《项目承包合同》系无效合同。合同无效，其从开始时就为无效的，依照《合同法》第五十八条规定，应当互相返还财产。原告为本案争议涉及工程的实际施工人，其实际支出成本应当予以保护，即无效合同中所涉及的工程款和设计变更产生的工程款应当向实际施工人即原告进行结算。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，并结合业主单位出具证明，该工程已在2013年6月27日交付使用，原告应当得到的工程款应当予以支持。当事人对应付工程款和已付工程款数无异议，该部分事实，本院予以确认。关于设计变更的真实性，原告提供的证据中，有业主单位河南瑞孚实业有限公司的加章证明，也有设计单位出具的设计变更通知单，也有监理单位证明，并对设计变更部分的工程款予以确认，对该部分事实，本院予以确认。因原告施工的本工程，在2013年已交付使用，工程交付使用后，即视为验收合格，已达到了付款的条件。被告实际拖欠原告的工程款为：2224552.1元+455600元-2191176元=488976.1元。因原告与被告对具体付款时间有争议，因此，原告要求被告支付欠款利息的计算，应当从原告起诉的第二天起按中国人民银行同期银行贷款利率计算。根据《中华人民共和国合同法》五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定判决：被告浙江恒炜生态建设有限公司于本判决书生效之日起五日内向原告***支付工程款488946.1元及利息，利息从2017年10月14日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算至本判决书确定的还款之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8630元，减半收取4315元，由被告承担。

二审期间，被上诉人当庭出示河南瑞孚实业有限公司一份证明，用于证明合同约定的和变更的工程量已经完成，增加费用已经核算，该证据系对一审相关证据的补强。上诉人质证称：这份合同是建设单位出具的，并没有上诉人公章，也没有经过上诉人签字确定，缺乏证明力，且与上诉人无关。

二审查明的本案基本事实与一审相一致。

本院认为，本案双方争议焦点是：原告主体是否适格；应否认定为竣工合格；原审应付工程款量价的认定是否有误。关于原告主体是否适格问题。因原审原告系本案争议工程的实际施工人，故其作为本案原告符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等相关规定，系本案适格主体。关于应否认定为竣工合格问题。本案争议工程竣工验收手续虽未完善，但发包人河南瑞孚实业有限公司已确认实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项等相关规定，应当视同已竣工验收。关于原审应付工程款量价的认定是否有误问题。本案当事人对设计变更前应付工程款和已付工程款金额无异议；对于设计变更的工程量价，有发包人河南瑞孚实业有限公司的加章证明该变更属实并已完工使用，另有设计单位出具的设计变更通知单，监理单位证明相互印证，足以认定。本案争议工程已由发包人使用两年以上，超过了合同约定及相关法律规定的质保金保留期限，该项金额应当支付。因此，原判根据查明的事实、证据，对设计变更部分的工程款予以确认，并据此计算拖欠原告的工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条等相关规定，于法有据。至于上诉人与发包之间的结算，系另一法律关系，可依法另行处理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8630元，由上诉人浙江恒炜生态建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　任　钢

审判员　吴　斌

审判员　张　伟

二〇一八年二月二十六日

书记员　陈紫薇