杭州继保南瑞电子科技有限公司、山东军辉建设集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2650号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州继保南瑞电子科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇西园五路2号4幢4楼A区。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1974年10月20日出生，住杭州市西湖区，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地肥城市仪阳工业园区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：时涛，男，汉族，1982年6月10日出生，住江苏省丰县，系该单位职工。 委托诉讼代理人：***，山东信望律师事务所律师。 上诉人杭州继保南瑞电子科技有限公司（以下简称继保公司）因与被上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）买卖合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2018）鲁0983民初4425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 继保公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的反诉请求。一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、鉴定意见中的损失是光伏发电企业的损失，不是被上诉人的损失。2、鉴定意见中的损失与上诉人之间不存在直接因果关系。3、***价评字（2018）252号鉴定意见存在明显错误：鉴定应该用上网电价，而不是用户电价，鉴定人错误地使用了用户电价；报告中认定2017年光伏发电行业平均净利率为52.98%，该数据没有任何权威依据，官方公布的2017年光伏发电行业平均净利润为15%左右；鉴定期间为2017年9月15至11月16日，是发电设备的试运行期。没有哪家企业在设备试运行期就能达到设计产能。因此该鉴定结论存在明显错误及不合理性，不应该被法院采纳。 军辉公司辩称:1、鉴定意见中的损失是继保公司延迟交工的损失，是军辉公司的直接损失，和涉案工程的归属无关。2、军辉公司的实际损失比鉴定意见的损失数额要大。3、鉴定意见所确认的损失完全是因为继保公司的原因造成。4、本案鉴定意见无缺陷，程序合法，鉴定结论客观正确，应当作为定案的依据。5、继保公司应当承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 继保公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告立即支付原告货款（含技术服务费）78万元、逾期付款利息损失57030.29元（以未付款78万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍自2017年7月8日起暂计算至2018年8月20日，实际计算至款清之日止），合计837030.29元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 军辉公司向一审法院提出反诉请求：1、请求法院依法判令被反诉人赔偿因**交工给反诉人造成的损失，赔偿数额以司法鉴定为准；2、反诉费、鉴定费由被反诉人承担。 一审期间，继保公司为证明其诉讼请求向一审法院提交如下证据：1、购销合同1份，证明原被告之间存在买卖合同关系，在合同中约定了价款总额，合同价款总额是固定的，没有约定按照最后结算进行价格核算。2、发票18张，证明原告为被告全额开具增值税发票。3、付款凭证2张，证明被告仅支付80万元，尚欠78万元。4、照片4页8份，证明合同所涉产品已经全部交付并安装完毕，验收合格，并网发电至今。5、发货单1张，证明原告交付产品。6、北京四方继保自动化股份有限公司出具的函件一份，证明安徽池州110KV**变保护差流问题是北京四方合并单元发送延时设定数值错误造成的，该工程延误与原告无关。7、送货明细单、发货回执单及大连北方的送货签字单、安徽省电力公司正在发电的照片3张，证明原告已经按照合同约定交货，并且通过验收正常发电使用。 军辉公司对继保公司提交的证据发表以下质证意见：证据1真实性无异议。但是合同第5条付款方式约定：项目设备到厂施工完毕，电力公司验收5个工作日内支付48万元整，尾款30万元整在验收通过后5个工作日内付清，现在工程没有验收，法院应当驳回原告诉求。证据2真实性予以认可。但是该发票不是被告要求原告开具的。证据3真实性予以认可，2017年8月16日被告付款40万元，2017年8月29日被告付款40万元，总共支付80万元，这也证明了被告是严格按照合同履行义务。证据4不能指向本案的涉案工程，无法证明原告的目的。证据5与本案无关，发货的日期是2017年6月22日，而本案合同签定时间是2017年8月25日，不能证实原告提供了涉案产品。而且发货单中的品名数量仅有2项，合同中约定的产品很多。原告应当进一步证明按照合同约定的产品。被告对证据6的真实性有异议，认为即便是北京四方继保自动化股份有限公司的原因，原告的主张也不能成立。合同约定合并单元改造及对接、智能终端改造及对接约定使用北京四方继保自动化股份有限公司的产品，原告收取了14万元的费用。根据合同法规定，当事人一方因第三人的原因造成违约，应当向相对方承担违约责任。证据7的质证意见为虽然交货，但是涉案工程货物约占合同总金额的1/3不到，合同所约定更多的是服务费和设计费，合同约定产品终生维护，但发电后故障频发，继保公司拒不维护，原告的证据不能证明原告交付合格的产品。 军辉公司为证明其主张，向法庭提交了2017年9月29日转账记录一份，证明本案的诉讼代理人时涛个人向原告账户转账3万元，本案共计支付83万元。被告对原告提交的证据无异议。 军辉公司为支持其反诉请求，向法庭提交以下证据：1、合同复印件一份，证明原被告签订合同的事实,合同约定反诉被告应当于2017年9月15日前施工完毕。2、监理日志一份,证明合同约定交工时间为2017年9月15日，但是实际交工时间为2017年11月16日。3、处罚单一份，证明反诉被告**交工，致反诉人的甲方江苏华西新能源工程技术有限公司对反诉人处以巨额罚单。4、评估意见书及发票各一份，证明被反诉人**交工，给反诉人造成损失1160116元。 反诉被告对反诉原告的证据发表以下质证意见：对证据1无异议，反诉被告施工完毕时间就是按照合同约定。证据2系复印件，对证据三性均有异议。证据3系复印件，对证据三性均有异议，处罚单的内容是反诉原告与江苏公司签订承包合同，是一个总包合同，本案合同只是总包合同的一个小部分，处罚单中的延期并未指向是反诉被告导致的。对证据4有异议，认为反诉原告申请鉴定时，反诉被告也申请了关于鉴定购销合同中涉案工程逾期完工原因的鉴定，鉴定机构仅对逾期损失鉴定，未对逾期原因进行鉴定，鉴定结论存在严重缺失。鉴定结论认定1KW日均发电量为2.54度与事实不符。鉴定机构对损失采用了光伏发电行业2017年度平均净利率52.98%的数据没有提供相应的凭证，任何一个行业不可能达到如此大的利润率。鉴定报告存在错误，鉴定报告不能作为依据，且**并非是被反诉人造成的，鉴定费应由反诉人承担。 为查明案件事实，依据原告的申请一审法院到池州市供电公司对工作人员做调查笔录2份，调取电力资质及报审资料一份。继保公司对调查笔录的真实性无异议，认为调查笔录都认可大渡口光伏发电项目已经在2017年6月30日发电，2017年11月16日验收，不存在被告所称的工程项目未完成的情况。其中吴主任说利润不清楚，2018年发电量仅供参考；国庆节和十九大是不允许停电的。因此，在9月下旬及国庆期间被反诉人是无法施工的，**的原因并非被反诉人造成。另外，吴主任认可，停电需要在每月的10号前报下月计划，被反诉人委托的安徽中友公司在2017年8月29日报批，停电计划只能安排在10月份。从施工进度表可以看出只有17号之前不需要停电，之后的工作需要停电。 军辉公司对调查笔录的真实性无异议。调查笔录证明涉案合同签订的背景，即涉案工程需要改造，反诉人与被反诉人才签订涉案合同；吴主任的陈述证明了评估意见书的客观公正；笔录中有停电申请，但是合同约定了申请施工费、停电申请费、调度对接费，证明被反诉人对涉案工程的施工、停电申请等程序是知晓的。李主任的调查笔录证明被反诉人于2017年9月15日施工，并不是国庆节之后施工，国庆节前并没有停工。报审资料证明2017年8月19日提出申请施工，计划日期为9月12日-24日，被反诉人**履行义务，**交工。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2017年8月，原被告就***至光伏发电项目——池州供电有限公司**灯塔变线路光差配套工程（池州供电有限公司110KV**变和220KV灯塔变的设备改造及施工）供货及技术服务一事达成合意。2017年8月25日，双方为此签订购销合同一份。合同约定：一、1、池州供电有限公司110KV**变的设备改造及施工。工程设计9万元、工程货物21万元、工程施工30.5万元。2、220KV灯塔变工程状况。工程设计9万元、工程货物23.5万元、工程施工29万元。3、施工公用部分光纤保护调试6万元、工程状况包含调度对接、施工申请、停电申请、送达申请、各种材料10万元，技术支持及服务费20万元。合同总价158万元整，以上价格含17%增值税、含6%的服务费。以上工程为交钥匙工程，以满足供电公司并网发电要求，设备为交钥匙工程设备。4、工程施工完毕在2017年9月15日前，力争2017年9月10日前完成。五、预付款40万元于2017年8月16日已到原告账户，施工款40万元于2017年8月31日前付款，项目设备到场施工完毕电力公司验收通电发电后5个工作日支付48万元，尾款在验收通过后5个工作日内付清30万元。 合同签订后，原告继保公司委托安徽中友电力工程有限公司于2017年8月29日开始向池州供电公司送达报审资料，直至2017年9月13日将材料准备完毕。9月14日池州供电公司对安徽中友电力工程有限公司的资质审查完毕备案，9月15日开始施工，国庆节期间停工，10月10日开始施工，10月16日停工，10月25日设备出现问题，重新消缺，直至11月16日调试结束开始发电。 合同签订后，截止2017年9月29日被告军辉公司共向原告继保公司支付83万元，下欠75万元。原告继保公司为被告军辉公司开具了全额浙江省增值税专用发票。 一审法院认为，原被告签订的合同是当事人真实意思的表示，合同合法有效，一审法院予以确认。合同签订后，原被告均应按照合同的约定，履行自己的义务。合同约定的总价款包含设计、设备、施工、技术支持及服务费等，工程为交钥匙工程。涉案合同所约定的工程已于2017年11月16日开始调试发电，原告开具了全额的增值税专用发票，原告的义务已经履行完毕，被告军辉公司应当自2017年11月21日支付剩余的工程款。被告军辉公司欠原告货款75万元，事实清楚，证据充分。对原告继保公司要求被告支付货款的诉讼请求一审法院予以支持。本案争议的焦点：一、反诉原告军辉公司的反诉请求应否得到支持？一审法院认为军辉公司与继保公司签订的合同标的是池州供电有限公司110KV**变和220KV灯塔变的设备改造及施工，即对原有的发电并网项目的改造，包含设计、设备的添加、施工、技术支持、服务。合同约定为交钥匙工程以满足供电公司并网发电要求，反诉被告在签订合同前应该预料到工程会出现的问题并自行处理，按照合同约定的时间交工。合同约定的完工时间为2017年9月15日，国庆节及十九大的召开均不在合同履行期限之内。反诉被告继保公司向池州供电公司报备资料的完成时间为2017年9月13日，2017年11月16日光差保护安装调试结束，开始发电。反诉被告继保公司违反合同约定**交工，事实清楚，证据充分。关于反诉原告军辉公司的损失。经反诉原告军辉公司申请，法院委托山东众智价格评估股份有限公司对涉案项目的经营利润损失进行了评估并提供了相应的依据。反诉被告继保公司虽对评估鉴定意见书有异议，认为反诉原告没有损失，但不能提供相反的证据证明。反诉被告辩称，延期交工的原因是国庆节、十九大的召开不能停电，但是合同约定的交工期间早于国庆节15天，十九大33天，故对反诉被告的该项辩称一审法院不予采信。我国合同法规定，当事人一方因第三人的原因造成违约，应当向对方承担违约责任。反诉被告辩称**交工的原因系北京四方继保自动化股份有限公司提供的合并单元出现问题，但是涉案合同为交钥匙工程合同，满足发电并网要求。故对反诉被告的该项辩称一审法院不予采信。焦点二、被告军辉公司应否支付原告继保公司的利息？一审法院认为，合同签订后，合同双方均应当按照合同约定履行，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。反诉被告**履行债务60日给反诉原告造成损失，反诉原告有权拒绝履行支付工程款，故对原告继保公司的利息主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山东军辉建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）杭州继保南瑞电子科技有限公司货款750000元；二、原告（反诉被告）杭州继保南瑞电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）山东军辉建设集团有限公司损失1160116元；三、驳回原告（反诉被告）杭州继保南瑞电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。本诉案件受理费12170元，杭州继保南瑞电子科技有限公司承担870元，山东军辉建设集团有限公司承担11300元，反诉案件受理费7625元，杭州继保南瑞电子科技有限公司承担7625元。 本院二审期间，上诉人继保公司提交如下证据：证据一、论文一篇，论文题目是《去年光伏上市公司利润率不如风电、核电》该论文当中，对2017年25家光伏发电上市公司的毛利润进行了分析，结果为该25家公司的平均净利润率为22.17%。这份证据证明鉴定意见当中的光伏发电行业2017年平均净利润率52.98%是错误的。证据二、国家发展计划委员会的发电企业上网电价调整表显示调整后安徽省的上网电价为0.4284元/度。被上诉人军辉公司对上述证据质证称：对证据一不认可，涉案工程和上市企业规模不同，没有可比性，论文只是作者的观点，不具有权威性。对证据二不认可，提交的是燃煤价格，涉案的是光伏发电，与本案无关。 被上诉人军辉公司向本院提交如下证据：证据一、被上诉人与江苏华西新能源工程技术有限公司的承包合同一份、服务协议一份、结算协议一份，证明因为上诉人的延迟交工，导致被上诉人被扣除工程款286.4304万元。证据二、皖价商函【2017】275号文件，内容是安徽省物价局关于核定安徽省东至***宜新能源有限公司15MW屋面光伏发电项目，项目备案时间是2016年12月23日，项目并网时间是2017年6月30日，核定电价是0.98元/千瓦时。证据三、在中华人民共和国国家发展改革委员会上搜到的发改价格【2015】3044号文件，该文件中全国光伏发电上网标杆电价表，***至执行0.98元/千瓦时，证据二、三证明鉴定意见中的0.98元/千瓦时的价格是正确的，有据可查。上诉人继保公司对上述证据质证称：对证据一有异议，主要的内容是均为复印件，无法证明其真实性，且即使是真实的，也是被上诉人与项目公司之间的结算，只在其两者之间发生法律效力，且甲方扣除被上诉人的工期费用也并没有说明一定是因上诉人造成的，因此该组证据的三性均存在问题。对证据二真实性无异议，但对证明目的有异议，该价格是上网电价+补贴电价，并不是该公司的实际损失。对证据三真实性无异议，但对证明目的有异议，质证意见同证据二。 另查明，经一审法院委托，山东众智价格评估股份有限公司于2019年6月17日作出***价评字（2018）252号评估鉴定意见：根据委托方提供的材料及市场调查的情况，结合该项目的规模、地理位置等实际情况，并经综合测算，1KW光伏发电项目日均发电量为2.54度，该项目的规模为13551KW，平均电价为0.98元/度，该项目在评估期间发电收入为：发电收入=日均发电量×项目规模×天数×平均电价=2.54×13551×61×0.98=2057600.10元。根据委托方提供的材料及市场调查，并经综合测算，确定光伏发电行业2017年平均净利率52.98%，则该项目在评估期间的预期净利润为：预期净利润=发电收入×净利率=2057600.10×52.98%=1090116元。综上，评估结果为***至光伏发电项目自2017年9月15日至2017年11月16期间（共计61天）的经营利润损失为1090116元。军辉公司支付鉴定费7万元。 根据军辉公司与江苏华西新能源工程技术有限公司2018年10月签订的结算协议，确定涉案项目实际装机容量为12.798MW，工程罚单为286.4304万元。 其他事实与原审判决查明事实一致。 本院认为，继保公司与军辉公司合同约定工程施工完毕在2017年9月15日前，但直至2017年11月16日涉案工程才调试结束开始发电，一审判决认定继保公司违反合同约定**交工正确。由于继保公司违背合同约定**交工，致使军辉公司被江苏华西新能源工程技术有限公司扣除工程款，事实清楚，继保公司应当赔偿军辉公司的相应损失。 一审法院为确定损失数额依法委托山东众智价格评估股份有限公司进行了鉴定，对于该鉴定确定的日均发电量、平均电价、净利率、误期天数，上诉人继保公司没有提供充分有效证据予以反驳，本院对此予以确认。对于项目规模，该鉴定确定的实际装机容量为13551KW，但军辉公司与江苏华西新能源工程技术有限公司2018年10月签订的结算协议确定涉案项目实际装机容量为12798KW,对此本院认为本案的项目实际装机容量应确定为12798KW。综上，***至光伏发电项目自2017年9月15日至2017年11月16期间（共计61天）的经营利润损失应为1029541元。军辉公司为确定本案延期交工损失所支出的鉴定费7万元依法亦应由继保公司支付给军辉公司。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持肥城市人民法院（2018）鲁0983民初4425号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分。 二、变更肥城市人民法院（2018）鲁0983民初4425号民事判决第二项为：杭州继保南瑞电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付给山东军辉建设集团有限公司损失1099541元（经营利润损失1029541元加鉴定费7万元）。 二审案件受理费15250元，由杭州继保南瑞电子科技有限公司负担14000元，由山东军辉建设集团有限公司负担1250元(该款已由杭州继保南瑞电子科技有限公司垫付，待执行时一并由山东军辉建设集团有限公司支付给杭州继保南瑞电子科技有限公司)。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　魏　军 二〇一九年十一月四日 书记员　　***