新泰市某某建筑工程有限公司、泰安华地置业有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省新泰市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁0982民初5449号 原告：新泰市**建筑工程有限公司，住所地新泰市*****村村南，统一社会信用代码：91370982MA7DLRQ646。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李**，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。 被告：泰安华地置业有限公司，住所地新泰市汶南镇重兴路与富山路交汇处西100米路南，统一社会信用代码：91370982MA3M9KFE6W。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，***当律师事务所律师。 被告：山东军泰市政工程有限公司，住所地中国(山东)自由贸易试验区济南片区龙奥北路909号海信龙奥九号3-512，统一社会信用代码：91370883MA3NB4JL76。 法定代表人：***，该公司经理。 被告：山东新广建建筑工程有限公司，住所地新泰市青云街道不夜城路南段东侧1幢01号，统一社会信用代码：91370982MA3EK5Y209。 法定代表人：***，该公司经理。 两被告委托诉讼代理人：***，山东青阳律师事务所律师。 原告新泰市**建筑工程有限公司与被告泰安华地置业有限公司、山东军泰市政工程有限公司、山东新广建建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告新泰市**建筑工程有限公司委托诉讼代理人李**、***，被告泰安华地置业有限公司委托诉讼代理人***，被告山东军泰市政工程有限公司、被告山东新广建建筑工程有限公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告新泰市**建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告一、被告二、被告三连带支付原告工程款119260元及违约金(自2022年6月29日按照同期同业拆借利率1.5倍支付违约金，直至**之日为止)；2、判令三被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告将诉讼请求2诉讼费用明确为鉴定费及诉讼费。事实和理由：2022年5月1日，原告作为新泰华地仟佰墅一期室外景观项目的实际施工人与被告山东新广建建筑工程有限公司签订了《新泰华地仟佰墅一期室外景观协议书》。该项目的发包人为被告一泰安华地置业有限公司，承包人为被告二山东军泰市政工程有限公司，转包人为被告三山东新广建建筑工程有限公司。原告按协议约定完成了大部分工程。由于被告三山东新广建建筑工程有限公司提出增加补充协议，要求原告保证项目中的树木成活率在95%，双方未就此达成协议，故被告三山东新广建建筑工程有限公司提出解除合同。原告要求被告三山东新广建建筑工程有限公司出具结算方案，对已实际施工完成的部分进行结算。被告三拒不出具方案，原告多次讨要合同工程款未果。 被告泰安华地置业有限公司（以下简称“泰安华地公司”）辩称，原告起诉我公司没有依据，应驳回其对我公司的诉讼请求。原告与我公司之间没有合同关系，其将我公司列为第一被告是错误的，根据最高院司法解释，法院在查明发包人欠付转包人工程款金额后，才对欠付范围内对实际施工人承担责任，我公司仅是将工程发包给军泰公司，与新广建公司、原告没有关系，仅对军泰公司有付款义务，我公司与军泰公司之间是按合同履行，按军泰公司施工进度结算，不存在拖欠军泰公司工程款的情况，原告起诉我公司没有依据。 被告山东军泰市政工程有限公司（以下简称“军泰公司”）辩称，我公司未与原告签订书面合同，军泰与新广建的合同履行过程中军泰公司已支付了全部应付工程款，军泰不欠新广建公司工程款，军泰公司将工程转包给新广建公司，应驳回原告对军泰公司的诉讼请求。 被告山东新广建建筑工程有限公司（以下简称“新广建公司”）辩称，双方签订的协议约定原告应按国家规范施工，若因原告施工造成返工，返工费用应由原告承担，合同履行过程中原告自2020年6月30日不再到场施工，原告构成违约，协议书约定双方可以对协议内容进行补充，我公司要求与原告签订补充协议，不违反约定及法律规定，双方在协议中约定工程款为固定总价28.3万元，包括栽植费及两年的养护费用，协议约定如果原告解除协议，原告施工工程合格，被告应按70%支付工程款，如果原告施工工程不合格，被告不支付工程款，原告在施工过程中由于养护管理不及时，导致部分树木树型被破坏，建设单位要求移除重栽，除移、重栽的费用包含在原告的总工程款中，华地、军泰已按合同约定履行义务，本案与两被告无关，应驳回原告对华地、军泰的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2022年3月28日，被告泰安华地公司（发包人）签订分包协议书，将新泰华地仟佰墅一期园林景观二标段分包交由被告军泰公司（承包人）实施，被告军泰公司又将涉案项目转包被告新广建公司。2022年5月1日，原告**公司与新广建公司签订了《新泰华地仟佰墅一期室外景观协议书》，由原告对仟佰墅一期园林景观二标段进行施工。该协议书主要内容为：一、施工管理的范围：以甲方中标施工设计图中的全部要求内容及设计变更内容进行施工及管理。四、工程承包及结算方式1.承包方式：包清工；2.结算方式：工程量实量实收，据实结算。本工程付款按下列方式进行：1.工程工期，2022年5月6日—2022年7月10日，工期每拖延一天罚款壹仟元，特殊情况双方协商。2.工程造价28.3万元（贰拾捌点叁万元）。3.工程款支付，本工程通过验收合格后，甲方向乙方支付工程总价款的60%（按进度协商支付），余款每年支付20%。二年维护完成甲方验收合格后一次结清，乙方提供普票，维护期间费用乙方自理。4.乙方自备工具、器械、小型材料及管理技术人员。5.乙方种植树苗等应严格管理，自种植之日起二月以内死亡的归甲方，二月后死亡的树苗等所发生的费用由乙方自理。合同还约定其他内容。合同签订后，2022年5月9日，原告对合同约定部分工程进行施工至2022年6月29日，此后，双方未继续履行合同，也未对施工工程进行结算。 诉讼中，原告**公司申请对本案涉案工程仟佰墅一期园林景观项目中的人工费及树苗维护费进行鉴定，山东泰安泰山价格事务所作出泰山价鉴字（2022）310号鉴定意见书，价格鉴定结论：1、新泰华地仟佰墅一期室外景观项目中绿化苗木一宗的栽植费：玖万捌仟玖佰柒拾元整；2、新泰华地仟佰墅一期室外景观项目中绿化苗木一宗的树苗维护费用：伍万肆仟壹佰柒拾陆元整。因对鉴定意见书认定的案涉绿化苗木栽植费用98970元中是否包含案涉绿化苗木后期维护费用54176元，**公司与经新广建公司在鉴定意见书的理解上产生分歧，后经新广建公司申请，山东泰安泰山价格事务所出具《情况说明》，主要内容为：经我单位市场调研并走访当地园林绿化施工企业及相关技术人员，园林绿化施工栽植费用主要包含前期栽种及后期维护费用，其中前期费用主要为平整土地、挖坑、搬运、修剪、浇水、机械使用及相关辅料等费用，正常情况下占比为栽植总费用40%左右；后期维护费用主要为浇水、施肥、修剪、打药、防寒、死亡苗木补种等费用且需安排专人长期管理，正常情况下占比为栽植总费用60%左右。本次价格鉴定我单位根据案涉苗木具体状况及施工情况在上述调研基础上进行了适当调整，所认定的案涉绿化苗木栽植费用98970元中包含案涉绿化苗木后期维护费用54176元。原告支出鉴定费用4500元。 以上事实，由当事人提交的协议书、录音光盘、施工日志、照片一宗、证明、通话截图、施工合同、付款凭证打印件、转包合同、鉴定意见书、情况说明等以及原被告当庭***以证实并在卷佐证，本院予以认定。 本院认为，本案原告**公司与被告新广建公司签订的分包协议书因涉案工程违法转包而无效。原告**公司栽植一部分苗木后，双方因故未能按照约定继续履行协议，并于2022年6月29日终止协议。协议虽终止履行，但原告已栽植苗木的种植费用，被告新广建公司应当向其支付，原告请求支付原告工程款，即为上述种植费用，本院予以支持。因双方已经终止协议的履行，作为原告附随义务的绿化苗木后期维护原告已经无法实际继续履行，但案涉绿化苗木后期维护费用应当从应付工程款中予以扣除。根据《鉴定意见书》和《情况说明》可知，案涉绿化苗木栽植费用98970元中包含案涉绿化苗木后期维护费用54176元，因此扣除后期维护费用后，被告新广建公司尚需支付绿化苗木栽植费用44794元。因**公司与新广建公司所签订的分包协议无效，原告要求被告承担违约责任于法无据，本院不予支持。本案中原告支出鉴定费用4500元，系原告为查明涉案工程的工程价款而支出的必要费用，被告新广建公司作为付款义务人，应当承担该项费用。 原告诉求被告军泰公司作为涉案工程的转包人承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持；原告诉求被告泰安华地公司作为涉案工程的发包人承担责任，本案中，泰安华地公司是将工程发包给军泰公司，与新广建公司、**公司没有合同关系，仅对军泰公司有付款义务。而泰安华地公司与军泰公司之间按照合同约定履行付款义务，即按军泰公司施工进度结算，且已付款完毕，并不欠***公司工程款，原告诉请泰安华地公司承担连带责任没有事实依据。 综上所述，对于原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条之规定，判决如下： 一、被告山东新广建建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内支付原告新泰市**建筑工程有限公司工程款（即绿化苗木栽植费用）44794元、鉴定费4500元，共计49294元； 二、驳回原告新泰市**建筑工程有限公司对被告泰安华地置业有限公司、山东军泰市政工程有限公司的诉讼请求； 三、驳回原告新泰市**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1342元，由被告山东新广建建筑工程有限公司负担787元，由原告新泰市**建筑工程有限公司负担555元。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、损毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年二月二十二日 书记员　　***