聊城市昌华房地产开发有限公司、山东某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申13457号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：聊城市昌华房地产开发有限公司，住所地山东省聊城市兴华西路军转干胡同。

法定代表人：刘凯胜，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨金鑫，北京恒都（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王变娇，北京恒都（天津）律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：山东**建设工程有限公司（原名称：聊城市华业建筑安装工程有限公司），住所地山东省聊城市兴华西路60号（银领商务中心6楼）。

法定代表人：李连军，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：闫光瑜，山东鲁衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：司志坤，山东鲁衡律师事务所律师。

再审申请人聊城市昌华房地产开发有限公司（以下简称昌华公司）因与山东**建设工程有限公司（原名称：聊城市华业建筑安装工程有限公司，以下简称华业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2021）鲁15民终2238号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

昌华公司申请再审称，1.《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规【2018】843号)已将商品住宅项目从必须招标的工程项目范围中删除，商品住宅项目未招标，不影响建设工程施工合同效力，2013年合同具有法律效力，原审法院认定2013年合同为无效，适用法律错误。在确认合同效力时应当采取有利溯及原则，认定合同具有法律效力。最高人民法院司法判例中亦认为《必须招标的工程项目规定》虽系自2018年6月1日起实施，但在没有证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全时，应当将该规定适用于既往签订的合同。2.退一步讲，即使2013年合同和2014年合同均为无效合同，昌华公司在原审提交的证据足以证明其与华业公司实际履行的是2013年合同，并且昌华公司已超付工程款。表现在如下六方面：第一，涉案工程施工时间早于2014年合同签署时间。第二，2014年合同系为办理涉案项目备案、施工手续签署，双方在签署该合同前从未协商变更工程价款。第三，华业公司按照2013年合同约定的工程进度款支付时间、比例向昌华公司申请工程进度款。第四，华业公司按照2013年合同的约定收取分包工程2%的管理费。第五，华业公司按照2013年合同约定制作工程结算书。第六，签订2014合同前，昌华公司已经开始供应建筑材料。3.2013年合同合法有效，华业公司应当按照约定履行义务，华业公司存在逾期竣工情形，应当按照合同约定承担违约责任并按照其承诺支付罚款，原审法院驳回昌华公司的反诉请求，没有事实和法律依据。4.一审法院委托鉴定机构所作的鉴定结论证明涉案工程使用的钢材、瓷砖款为8919044.32元，远低于昌华公司向华业公司实际供应的钢材、瓷砖款价值，因华业公司无法返还多供应的钢材、瓷砖，其应当返还钢材、瓷砖款差价。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修订）第二百条第二、六项的规定申请再审。

华业公司提交意见称，1.假设按2013年合同执行，申请人已经收到被申请人的结算资料超出60天未予审核，则应当以申请人递交的结算报告作为结算依据，本案工程造价应认定为4828.135282元。2.2013年合同没有履行，履行的是2014年合同。开工时间、施工许可证的办理、甲供材、完工时间、工程质量、合同价款均与2013年合同约定不符。3.本案应以2014年合同作为结算依据。2014年合同晚于2013年合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第二款的规定，应以最后签订的合同的约定折价补偿。申请人提出的合同效力理论于法无据。4.申请人主张违约金和返还钢材款证据不足，应予驳回。综上，申请人的再审申请既无事实依据，也无有效新证据支持，请求依法驳回。

本院经审查认为，根据昌华公司的再审申请及华业公司的答辩，本案涉及以下焦点问题：

一、关于原审认定案涉合同无效适用法律是否正确的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。从该规定可以看出，我国招标投标法律、行政法规关于招投标范围的规定属于效力性规定。案涉工程系2014年开工建设，按照当时实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月4日施行）第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目必须招标。故原审认定案涉工程为必须招标的范围适用法律正确。当事人双方2013年10月所签订的《建设工程施工合同》属于未经招投标程序而签订的合同违反法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三项的规定，应当认定为无效合同。而双方当事人于2014年6月4日所签订的《建设工程施工合同》系当事人已经开工后所签订，属于虚假招标行为，原审认定两份《建设工程施工合同》均违反法律的强制性规定，均属无效合同，适用法律正确。

关于昌华公司主张本案应当适用合同效力“有利溯及”原则的问题。本院认为，法不溯及既往是法律适用的基本原则，有利溯及的标准需要严格限定，否则易对法律秩序的稳定和统一造成不良影响。昌华公司所举规定，限于合同法及民法总则的规定，且有利溯及原则的适用应当有利于保护合同各方主体的合法权益，而非一方受益，他方受损。在本案当事人对于合同效力持不同意见的情况下，昌华公司单方主张2013年所签订的《建设工程施工合同》有效显然与合同效力有利溯及的适用原则不符。本院不予支持。

二、关于本案当事人实际履行哪一个合同的问题。原审中，昌华公司与华业公司针对该问题均提出了有利于自身的合同履行的相关事实。昌华公司再审主张2013年的施工合同为实际履行合同，但根据华业公司所述，案涉工程于2014年3月才开工、涉案工程存在大量的甲供材、2015年8月昌华公司通知交工时间还有四个月、工程实际质量验收标准为合格。对于上述与2013年施工合同约定不一致之处，昌华公司不能提供证据予以推翻或作出其他合理解释。综上，在双方当事人均不能否定对方所提履行事实的情况下，原审认定不能确定哪一份合同为双方实际履行的合同，并根据公平原则，根据两涉案合同所约定的计价依据鉴定所得工程价款取平均值的方法确定案涉工程总价款，裁量并无不当。

关于昌华公司请求支付违约金及罚款的请求。因案涉两份合同均认定无效，违约金约定条款和处罚条款也当然无效，昌华公司的该主张缺乏依据，原审不予支持并无不当。昌华公司要求华业公司赔偿降水工程超期损失、返还钢材、瓷砖款，因其原审中未提交充分证据证明其主张，原审不予支持并保留其另行主张的权利，处理并无不妥。

综上，昌华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回聊城市昌华房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　崔志芹

审判员　　柴家祥

审判员　　杜　磊

二〇二二年三月二十八日

书记员　　王凤娇