山东高进建筑工程有限公司、昌邑市市政工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁07民终3863号

上诉人（原审原告）：山东高进建筑工程有限公司，住所地山东省聊城市高唐县人和街道光明路东段路南。

法定代表人：古春霞，经理。

委托诉讼代理人：蒋光亮，山东恒昶律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昌邑市市政工程建设有限责任公司，住所地昌邑市新村街26号。

法定代表人：柳建辉，董事长。

上诉人山东高进建筑工程有限公司（以下简称高进公司）、因与被上诉人昌邑市市政工程建设有限责任公司（以下简和昌邑市政）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2022）鲁0786民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高进公司的委托诉讼代理人蒋光亮参加诉讼。被上诉人昌邑市政经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

高进公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定被上诉人不构成预期违约错误，且严重有失公平、诚信原则。《民法典》第578规定的预期违约，是指在合同履行届满之前，一方当事人无正当理由而明确表示其在届满之前将不履行合同，或者以其行为表明表示其在届满之后也不可能履行合同，应当承担的合同责任。分为两种即明示和默示。默示是指当事人一方在在届满之前，以其行为表明不履行合同约定的债务的违约责任。法律并没有规定默示违约仅限于丧失履行能力、经营恶化、抽逃资金情形，亦没有排除或否定当事人一方存在主观故意、多次违约情形的不属于默示违约的范围。相反一方当事人在由充足的资金和履行能力，而拒不履行的情形和主观故意违约，所产生的丧失商业信誉的危害性，远远高于因客观原因导致丧失履行能力、经营恶化等情形的危害性。被上诉人未按合同约定的第一笔付款时间付款，导致上诉人起诉，而被上诉人却一而再、再而三的失信，虽然其已支付前二笔款项，但是均是在多此违约失信后而付款，被上诉人已存在多次违约的事实，即已形成既定事实。被上诉人明明有足够的资金能力，就是不按约付款，其存在主观的故意违约。上诉人已全面履行了义务，本合同款项共计分三笔付款，被上诉人已四次违反约定前二笔的付款，即已违约总合同付款的三分之二。根据对等和权利义务、公平原则，被上诉人作为付款方亦应提前付款，履行剩余的三分之一部分。综上，被上诉人的行为足以证实其严重丧失了商业信誉和诚信，完全符合默示违约的要件，构成预期违约，应承担违约责任。

被上诉人昌邑市政未提交答辩意见。

高进公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令昌邑市政支付工程款57286.91元;2.诉讼费用由昌邑市政承担。

昌邑市政原审辩称：双方订立合同属实，因此项工程是政府发包项目，工程款政府实际拨付给昌邑市政合同约定的20%，导致昌邑市政没有能力按照与本案原告的约定支付工程款项，依据合同昌邑市政支付了高进公司两笔合同款，系挪用其他工程项目的款项兑付的。昌邑市政不存在高进公司主张的预期违约情形，要求按照合同约定的期限履行付款义务。

一审法院经审理认定事实如下：2021年3月15日，高进公司与昌邑市政签订施工协议书一份，合同约定：高进公司承包昌邑市政发包的昌邑市第二生活垃圾填埋场的HDPE模、无纺土工布、膨润土垫、复合排水网格铺设等工程施工，工期2021年3月16日至2021年4月25日，合同价款根据确定单价*实际完成工程量，付款方式为：工程验收合格后付工程款的30%，2021年10月底付工程款的40%，2022年年底付清剩余工程款（无息）。合同还对双方的权利义务、违约责任及工程质量、质保期等进行了约定。高进公司按照合同约定进行了施工，工程于2021年6月28日竣工验收合格，双方结算工程款总价为190956.35元。

因昌邑市政未按合同履行付款义务，高进公司于2021年9月18日向一审法院提起诉讼，昌邑市政于2021年9月22日支付了高进公司第一期30%工程款即57286.91元，一审法院作出（2021）鲁0786民初3644号民事裁定书，以高进公司未按时预交案件受理费，按撤回起诉处理结案。因昌邑市政未按期履行第二笔合同付款义务，高进公司于2021年11月3日再次向法院起诉，要求支付40%工程款76382.54元及利息，一审法院于2021年11月15日出具（2021）鲁0786诉前调2837号民事调解书，由昌邑市政于2021年12月5日前一次性支付高进公司工程款76382.54元及利息，该调解书确定的给付义务已于2022年1月20日执行完毕。至此，昌邑市政已支付高进公司全部工程款的70%。

一审法院认为，当事人双方签订的施工协议书系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应按合同约定全面履行各自义务。现高进公司以昌邑市政的行为存在预期违约为由，要求昌邑市政在履行期限届满前承担违约责任支付工程款。根据《中华人民共和国民法典》第578条规定：“当事人一方明确表示或以自已的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。”所谓预期违约，适用于债务人主观上明确拒绝履行，只有债务人拒绝履行的意思表示明确，才适用该条款，包含明示的预期违约和默示的预期违约两种形式。本案中，首先昌邑市政并未以明确、肯定的意思表示告知高进公司会在履行期限届满后不履行合同义务，且在庭审过程中，昌邑市政承诺将按照合同约定的期限支付剩余工程款；其次，默示的预期违约主要是债务人丧失将来履行能力，而高进公司未有证据证明昌邑市政存在经营状况严重恶化、丧失商业信誉、转移财产、抽逃资金以逃避债务的默示毁约行为，且高进公司自认昌邑市政被查封的账户资金充足、有履行能力，现高进公司仅以昌邑市政在前两期付款时存在延期履约的情形而主张其存在预期违约行为，证据不足，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回高进公司的诉讼请求。案件受理费1232元，减半收取计616元，财产保全费620元，共计1236元，由高进公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致。

本院认为，上诉人关于被上诉人存在预期违约、应在履行期限届满前承担违约责任并提前支付工程款的上诉理由与一审庭审意见一致，一审判决对此依据相关法律法规进行了充分说理，认定事实清楚，实体处理正确。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1232元，由上诉人山东高进建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘宇宁

审判员　　邵　淼

审判员　　迟文文

二〇二二年五月二十三日

书记员　　冯　雪