**中、湖南舒捷建设有限公司与***、湖南省长沙湘华建筑工程有限公司等劳务合同纠纷二审判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）湘31民终32号 上诉人（原审原告）：**中，男，1974年9月15日出生，土家族，住湖南省龙山县。 委托诉讼代理人：***，湖南湘龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南舒捷建设有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区湘府西路222号华菱嘉园商务公寓楼、办公楼、写字楼、边廊1403房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南欧兴红律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1979年7月23日出生，土家族，住湖南省龙山县。 被上诉人（原审被告）：湖南省长沙湘华建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙市望城区乌山街道**南路41号。 法定代表人：***，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：凌晨，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟臻，湖南金州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙山县教育和体育局，住所地：湖南省湘西州龙山县***2号。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，1978年12月16日出生，苗族，住湖南省龙山县，系该局工作人员。 委托诉讼代理人：***，湖南湘龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省建筑设计院集团股份有限公司（原湖南省建筑设计院有限公司），住所地：长沙市*****路65号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1986年4月26日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该公司员工。 上诉人**中、湖南舒捷建设有限公司（以下简称舒捷公司）因与被上诉人***、湖南省长沙湘华建筑工程有限公司（以下简称湘华公司）、龙山县教育和体育局（以下简称教体局）、湖南省建筑设计院集团股份有限公司（以下简称建筑设计院）劳务合同纠纷一案，不服湖南省龙山县人民法院（2022）湘3130民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月9日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **中上诉请求：1．维持一审法院判决第一项，撤销第二项，并判决湘华公司、设计院对一审判决第一项工程款承担连带支付责任，判决教体局在欠付工程款范围内承担支付责任；2．一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、本案应认定为建设工程施工合同纠纷，而不应认定为劳务合同纠纷。本案中，龙山县第五中学建设项目，系设计施工总承包合同，联合体中标。上诉人施工的室内强电部分中的发电机双电源改造、风机双电源改造属于该工程总承包合同约定的施工范围。湘华公司以劳务分包的形式承包给舒捷公司，***挂靠舒捷公司承包给上诉人施工。本案中存在教体局育与湘华公司和设计院之间的建设工程施工合同关系，湘华公司和设计院与舒捷公司之间的转包或违法分包关系，***与舒捷公司之间的建设工程施工挂靠关系，***与上诉人之间的工程分包关系。上诉人施工的部分从整个工程的施工内容来看，该部分不仅包括项目技术管理，工程材料、机械设备，还包括专业技术、人工费以及相应的管理费，应属于建设工程的施工内容，不属于劳务合同的施工内容，且就上诉人的施工部分，属于总承包合同的施工内容。二、湘华公司、设计院应对上诉人主张的工程款承担连带支付责任，教体局应在欠付工程款范围内承担支付责任首先上诉人为实际施工人。1．上诉人通过筹集资金、组织人员、提供机械设备等对该工程的室内强电部分中的发电机双电源改造、风机双电源改造进行施工，并提供技术资料、组织验收等，该事实符合实际施工人的构成要件；2．上诉人与***、舒捷公司形成工程分包合同关系或者转包合同关系；3．舒捷公司与湘华公司形成工程分包合同关系或者工程转包合同关系；4．教体局欠湘华公司、设计院工程款。故湘华公司、设计院和教体局应根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条规定承担责任。 舒捷公司答辩称：**中是实际施工人，湘华公司与舒捷公司签订了劳务分包合同，应由湘华公司、设计院承担付款义务，教体局在未付工程款范围内承担责任。除舒捷公司不应该承担付款责任之外，同意上诉人的其他上诉请求。 ***答辩称：***受湘华公司委托，代表湘华公司履行职责，**中实际施工的部分应该由湘华公司支付。 湘华公司答辩称：舒捷公司具备劳务承包资质，湘华公司将项目劳务发包给舒捷公司属合法分包，双方劳务分包合同已实际履行。**中、***和舒捷公司的关系，湘华公司并不知情，不应当承担责任。 龙山县教体局答辩称：一、教体局作为案涉项目发包方通过合法招投标程序，与湘华公司与设计院签订施工合同，并不清楚其他当事人。二、根据承包合同约定，合同签订总价格是1.72亿，合同约定按照进度支付70%，最后以审定结算金额支付，并留3%的质保金。按照比例只要支付1.2亿，目前为止教体局已经支付了1.3亿的工程进度款，远远超过了约定的价款。两上诉人请求龙山县教体局在欠付的范围内承担责任，应当提供证据证明欠付工程款的事实。三、一审法院关于**中系实际施工人的认定错误。 建筑设计院答辩称：一、一审判决正确，应予以维持。因涉案项目属于总承包项目，建筑设计院负责设计，湘华负责施工。湘华公司作为总承包方可以对一些项目进行专业分包和劳务分包。湘华公司与上诉人之间没有分包关系。二、建筑设计院与上诉人之间没有合同关系，其不能突破合同的相对性要求建筑设计院承担责任。 舒捷公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判上诉人不担责，由被上诉人湘华公司，省设计院集团股份有限公司对被上诉人**中支付该工程款，被上诉人龙山县教体局在欠付工程款范围内承担支付责任。2．被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人及被上诉人省设计院系案件审理过程中追加的被告，一审判决上诉人按劳务纠纷承担支付责任，明显错误。一、**中组织施工的项目附属工程中发电机双电源，风机双电源的改造，包含材料、设备总价521,796.94元，并非仅劳务报酬，故**中主张的是工程款，而原判以劳务费判决明显错误。二、上诉人仅是***与湘华公司及省设计院分包劳务的走账公司，所有工程款（含劳务费）皆来源于两施工单位的实际拨付，而**中施工部分未进行结算和认可，根本未予拨付，上诉人无义务向**中支付，原判要求上诉人对其支付没有事实及法律依据；即使按照***与**中所签订的合同约定，**中所施工的项目具体完成情况要以监理及湘华公司认定为准，而不是以***认可的为准。所以，在该项目结算结果没被施工单位认可之前，要上诉人及***进行给付不公平。三、本案涉及的附属工程已经完工，且已交付使用二年多，应视为验收合格。**中完全可以突破合同的相对性向总承包人湘华公司和省建筑设计院主张工程款，龙山县教体局也应在欠付工程款内承担给付义务。原审判决上诉人和***承担支付责任，明显错误。四、两施工单位2019年11月日前向上诉人走账的544万元，以及直接支付给材料商、施工队农民工工资等皆发生在***与**中所签订的《附属工程分包合同》之前，不可能包含**中施工部分，原审判决上诉人给**中支付工程款没有任何理由。五、上诉人公司作为***的挂靠（走账）公司，既没有收取挂靠费，也不存在截留应付劳务费，之前的贴税就达百多万，现又判决垫付52万余元，无法履行。 **中答辩称：一、舒捷公司上诉认为其在本案不承担责任的上诉理由没有事实和法律依据。二、舒捷公司认可**中是实际施工人。三、湘华公司与舒捷公司名为劳务分包，实为建设工程施工合同关系。四、***是湘华公司的代理人，***和湘华公司的委托法律关系，而***和舒捷公司之间系借用舒捷公司的资质施工。 ***答辩称：第一，**中施工部分既包括了劳务又包括了设备供应，因此不是单独的劳务合同。第二，**中做的那一部分，他是实际到现场施工的实际施工人。 湘华公司、龙山教体局、建筑设计院对舒捷公司上诉的答辩意见与对**中上诉答辩意见一致。 **中向一审法院提出诉讼请求：1．责令被告***、湘华公司共同支付工程款521,976.94元，教体局在欠付工程款的范围内承担责任，建筑设计院、舒捷公司承担连带责任；2．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年，湖南省建筑设计院有限公司与湖南省长沙湘华建筑工程有限公司签订《联合体协议书》，建筑设计院与湘华公司自愿组成设计施工总承包联合体，共同参加龙山县第五中学（原新城学校）建设项目设计施工工程总包投标。约定，被告建筑设计院为总承包牵头人；内部职责分工建筑设计院负责工程建设项目的设计工作，湘华公司负责工程建设项目的施工工作。后被告教体局与被告建筑设计院（联合体牵头人）、湘华公司（联合体成员）签订《总承包合同》，将五中项目工程发包给该联合体。《总承包合同》约定工程概况（工程名称、内容及规模、地址、承包范围）、主要日期（设计开工日期、施工开工日期、工程竣工日期：2018年8月20日完工达到开学条件）、工程质量标准、合同价格和付款货币等。其中合同暂定价为人民币172,496,100元，施工工程部分中标下浮率为2.8%，具本结算金额以审计部门根据本合同约定的结算方式审计的金额为准；合同暂定价组成为工程设计费1,746,500元、施工工程部分费用170,749,600元（总承包管理费6,963,300元、建筑安装工程费、工程检测费、工程保险费、财务费及税金等费用暂估价格163,786,300元）。《总承包合同》第二部分通用条款第6条工程物资，6.1工程物资的提供，6.1.1发包人提供的工程物资……由发包人提供的工程物资的类别、数量在专用条款中列出。……。6.1.2承包人提供的工程物资……由承包人提供的工程物资的类别、数量在专用条款中列出。《总承包合同》第二部分专用条款第6条工程物资，6.1工程物资的提供，6.1.1发包人提供的工程物资（1）工程物资的类别、估算数量：无。6.1.2承包人提供的工程物资（1）工程物资的类别、估算数量：本工程相关的工程物资全部由承包人负责提供，所提供的工程物资须检测合格并附检测合格报告。被告***从被告湘华公司处洽谈了五中项目工程部分工程劳务，并因走账需要，挂靠被告舒捷公司借用其资质与被告湘华公司签订了数份《劳务分包合同》。《劳务分包合同》工程由被告***安排施工，被告舒捷公司给***开票走账，舒捷公司并未具体安排人员施工。2020年1月6日，被告舒捷公司（乙方）与被告湘华公司（甲方）就五中项目工程的附属工程签订了《龙山县第五中学（原新城学校）建设项目设计施工总承包工程劳务分包合同》（以下简称“附属工程《劳务分包合同》”）。附属工程《劳务分包合同》约定劳务分包人资质情况、分包工程概况：1．工程名称……3．承包项目及方式：将该工程的附属工程由乙方以单包人工费、进度、质量、安全、**等方式承包、劳务分包范围：1．操场部分……5．室内强电安装部分……7．室外强电部分……，并对工期（2019年10月30日）、质量、价款等进行了约定。附属工程《劳务分包合同》第二部分通用条款第二条双方一般权利和义务，……19．甲方的工作……（4）甲方应按本合同专用条款约定的内容和时间，一次或分阶段完成下列工作：……③提供本合同专用条款中约定的设备和设施。22．转包与再分包（1）乙方经甲方同意可以将劳务作业再分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。……（3）除第22条第（1）款规定的情况外，乙方不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其包的分包工程的全部或部分再分包给他人。如乙方将其承包的分包工程转包或再分包，将被视为违约，并承担违约责任。……第十条其他，41．材料设备供应，（1）有关材料设备供应的数量、程序及责任均按主合同中发包人与甲方有关约定履行。（2）主合同约定就分包工程部分由发包人供应的材料设备，视为甲方供应的材料设备。（3）除第42条第（2）款外的材料设备应由乙方按照本合同专用条款的约定采购，并提供产品合格证明。42．文物，……（2）乙方在其施工场地内发现文物，应采取保护措施，并按照主合同约定的时间和程序报告甲方。原告**中与被告***系朋友并系。2021年5月13日，被告***将附属工程《劳务合同分包合同》中的发电机双电源改造（连接）项目、风机双电源改造（连接）项目劳务再分包给原告**中。当天，被告***给原告**中出具《说明》：龙山五中建设项目发电机双电源改造项目44万元；风机双电源改造项目5万元，项目总价49万元（含税及材料人工费）承包给**中，2021年9月1日之前付款。原告**中按照约定进行了改造施工。2022年3月28日，被告***在原告**中的《龙山五中内部班组结算书》分项分包人审批栏签名，并注明“以上部分由**中施工队施工，具体项目完成情况以监理及湘华公司认定为准。”在结算内容备注栏说明：“已满足此项目，要相关资料及发票未交付，**中施工队。”结算书结算总价款521,976.94元。五中项目工程相关单位已经作出竣工验收备案，但没有审计结算，被告教体局作为发包人已投入使用。截至2022年1月，被告教体局已按合同约定给被告建筑设计院支付合同价款129,585,260元，被告建筑设计院给被告湘华公司支付工程款124,330,000元。被告湘华公司给被告舒捷公司通过两种方式支付劳务费用：一种直接支付给舒捷公司，其中2019年10月22日支付204万元（备注：**山县第五中学项目工程款），2019年11月1日支付340万元（付款用途备注：**山县第五中学项目劳务款），均未注明付款合同号；一种根据舒捷公司提交的委托函及花名册直接支付至指定的农民工账户。被告湘华公司与被告舒捷公司对附属工程《劳务分包合同》未进行结算，其支付给被告舒捷公司的劳务费用也未指明具体劳务合同项下。 一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。结合查明的事实和当事人的诉讼主张、答辩意见，本案当事人的争议焦点为：一、被告***与原告**中双方签订合同的性质及效力；二、被告***与被告舒捷公司在本案中的关系及责任；三、**中施工部分是否还需要单项验收；四、被告湘华公司与建筑设计院对原告**中的工程款支付是否有连带责任；五、被告教体局是否应在欠付工程款的范围内承担责任。关于焦点一，被告湘华公司作为五中项目工程设计施工总承包联合体负责工程建设项目的施工一方，将附属工程劳务分包给被告舒捷公司后，被告***作为挂靠被告舒捷公司的该附属工程劳务实际控制人，将附属工程《劳务分包合同》强电部分中的发电机双电源改造、风机双电源改造劳务再分包给原告**中无效。再分包合同无效，但案涉工程已完工并交付使用，被告教体局进行了综合验收并接受了工程成果，相应的责任方应该在责任范围内给原告**中支付工程劳务费用。关于焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被告***作为被告舒捷公司五中项目工程附属工程《劳务分包合同》的挂靠人，合同利益实际获得者，对欠付原告**中的劳务费用应承担给付责任。被告舒捷公司辩称的其没有履行实际工程的付款，所有合同上的付款都由湘华公司直接支付给下面的材料商及施工班组，其所签订的劳务分包合同不包含案涉工程的实际施工项目，与查明事实不符不予采纳；辩称的舒捷公司没有实际参与施工，没有与***合伙经营，不是工程的实质分包人，并不影响其出借资质代为签订合同的义务履行，和对借其资质的***在其所签合同项下完成合同目的行为的认同。被告舒捷公司在同意出借资质给***走账，替***与被告湘华公司签订五中项目工程附属工程《劳务分包合同》之日起，作为期待利益者对被告***在该项目工程上的行为，就已认同承担连带责任。关于焦点三，被告湘华公司有给被告舒捷公司直接支付工程劳务款，双方签订的附属工程《劳务分包合同》中约定劳务分包范围包括室内强电安装部分和室外强电部分。被告***辩称**中做的工程需要提供相应资料给湘华公司，对工程完工情况进行审核。但被告***在原告**中的《龙山五中内部班组结算书》上签名认可**中班组施工已满足此项目。被告***与原告**中签订的是总价合同，合同价款49万元；被告***对**中起诉的标的额无异议，并对增加部分31,976元在庭后单独出具了《说明》予以认可。被告教体局明确作为发包方已经对案涉五中项目工程进行综合竣工验收备案，只是未进行审计结算；工程已交付业主方使用两年多，若有质量问题，有质保期和质量保证金调整，不存在再单项验收。关于焦点四，合同具有相对性，依法成立的合同仅对当事人具有法律约束力，法律另有规定的除外。合同关系只能发生在特定的主体之间，即订立合同的双方当事人之间，非合同关系当事人没有合同上的权利义务关系。被告湘华公司辩称的案涉工程劳务已经合法分包给了舒捷公司，原告无权向湘华公司主***的观点成立。被告建筑设计院辩称的其与原告没有合同关系和经济纠纷，对原告没有付款义务的观点成立。关于焦点五，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。实际施工人需要提供施工记录、工程签证单、工程请款单、进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与承包人独立进行工程结算的事实。只有在实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，形成事实上的权利义务关系，实际施工人才可以有条件地突破合同相对性的原则，请求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告自己提交的证据也是龙山五中内部班组而不是项目工程施工人。被告教体局辩称的案涉工程已经竣工验收备案，但没有审计结算，教体局是和湘华公司、建筑设计院联合体签订的总承包合同；实际施工人向发包人主***的规定在本案中不适用的观点成立。综上所述，原告诉请法院判令被告***、湘华公司、建筑设计院、舒捷公司连带支付原告**中工程款521,976元，教体局在欠付工程款的范围内承担责任，支持由被告***、被告舒捷公司支付原告**中劳务费用521,976.94元；原告**中的其他诉讼请求不予支持。遂依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2019年修正）》第八条第二款、第九条第二款之规定，判决：一、限被告***、被告湖南舒捷建设有限公司在判决生效后十日内支付原告**中劳务费用521,976.94元。二、原告**中的其他诉讼请求不予支持。案件受理费9,019元人民币，由被告***负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。另查明：2019年7月，被上诉人湘华公司与龙山县国龙***能科技有限公司签订《柴油机发电组采购合同》，采购价为246,600元。2019年7月1日，被上诉人湘华公司与湖南东之升商贸有限公司签订《材料采购合同》，采购电缆电线金额为580,000元。2020年1月6日，上诉人舒捷公司与被上诉人湘华公司附属工程签订的《劳务分包合同》约定的工程量清单中，工程量及工程价款均按工日、单价计算人工工资。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人**中的主张系建设工程施工合同法律关系还是劳务分包合同法律关系；二、如何确定向上诉人**中支付费用的责任主体。 关于争议焦点一，上诉人**中的主张系建设工程施工合同法律关系还是劳务分包合同法律关系。被上诉人建筑设计院与湘华公司组成工程设计施工总承包联合体，中标承包被上诉人龙山县教体局发包的龙山县第五中学（原新城学校）建设项目设计及施工。被上诉人***借用上诉人舒捷公司资质与被上诉人湘华公司签订附属工程《劳务分包合同》，因违反法律、法规强制性规定，合同无效。该《劳务分包合同》约定的工程量清单中，工程量及工程价款均按工日、单价计算人工工资，***或舒捷公司未提交施工记录、工程签证单、材料报验单、工程验收单等证据证明存在名为劳务分包，实为工程转包或违法分包的情形，故***挂靠舒捷公司所承包施工部分仅为劳务。***将附属工程中的强电部分中的发电机双电源改造、风机双电源改造劳务分包给**中，**中属劳务分包中的班组，并非法律意义上的实际施工人。***将其承包的劳务再分包，属违法分包。**中作为劳务施工班组，向一审法院主张支付的款项为劳务费，故一审法院认定上诉人**中的主张属劳务分包合同法律关系，确定本案案由为劳务合同纠纷正确。 关于争议焦点二，如何确定向上诉人**中支付费用的责任主体。被上诉人***将附属工程劳务中的强电部分中的发电机双电源改造、风机双电源改造劳务分包给上诉人**中。在**中已完成劳务并经竣工验收合格并交付使用后，被上诉人***应及时向上诉人**中支付劳务费。上诉人**中所完成的劳务包含在被上诉人***挂靠上诉人舒捷公司承包涉案工程施工劳务中。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，上诉人舒捷公司应对被上诉人***欠付上诉人向**中的劳务费承担共同支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但上诉人**中不属法律意义上的实际施工人，故其不具备适用前述司法解释规定的前提条件，其以该规定为由请求工程项目发包人龙山县教体局在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实和法律依据。上诉人**中与被上诉人***形成劳务合同关系，但与总承包人湘华公司及建筑设计院没有合同关系，其不能突破合同相对性向被上诉人湘华公司、建筑设计院主张劳务费。 综上所述，上诉人**中、湖南舒捷建设有限公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,019元，由上诉人**中、湖南舒捷建设有限公司各负担4,509.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　贵黎莹 二〇二三年四月四日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；