哈尔滨鑫利建筑工程有限公司与哈尔滨建工建设有限公司、哈尔滨劳动技师学院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑0109民初2012号

原告：哈尔滨鑫利建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区三辅街66号。

法定代表人：井广利，职务总经理。

委托诉讼代理人：杨红玉，黑龙江维鸿律师事务所律师。

被告：哈尔滨建工建设有限公司，住所地哈尔滨市道里区友谊路117号。

法定代表人：丛晓辉，职务总经理。

委托诉讼代理人：臧峰，黑龙江龙滨律师事务所律师。

被告：哈尔滨劳动技师学院，住所地哈尔滨市呼兰区利民西八大街。

法定代表人：杨海东，职务院长。

原告哈尔滨鑫利建筑工程有限公司（以下简称鑫利公司）诉被告哈尔滨建工建设有限公司（以下简称建工公司）、哈尔滨劳动技师学院（以下简称劳动学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告鑫利公司的委托诉讼代理人杨红玉、被告建工公司委托诉讼代理人臧峰到庭参加诉讼，被告劳动学院经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告鑫利公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告建工公司立即给付尚欠工程款5,106,315.17元（24,107,934.17元-18,640,000.00元-361,619.00元）；二、判令被告建工公司给付截止到2018年7月16日逾期付款违约金3,972,657.21元；三、判令被告建工公司按每日千分之一标准给付尚欠工程款5,106,315.17元的逾期付款违约金。违约金自2018年7月17日计算至实际给付日止；四、判令被告劳动学院在欠付被告建工公司工程款范围内对原告鑫利公司承担给付责任；五、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2016年下半年，被告劳动学院因学院扩建项目公开招标，被告建工公司依法中标，成为案涉建设项目的总承包人。建工公司依法将“哈尔滨劳动技师学院扩建项目2#教学楼、南区食堂、实训楼-报告厅装饰装修的消防、弱电工程”二标段分包给原告鑫利公司，并于2016年10月20日与鑫利公司签订了《建设工程施工合同》，该合同经建设行政主管部门——哈尔滨利民经济技术开发区建设局备案（合同备案编号为2016-032号）。合同约定：1、签约合同价款为17,555,750.49元，工程竣工结算价款以哈尔滨市财政投资评审中心审定的总金额为准；2、建设单位组织竣工验收后30日内付至工程总价款的90%（其中消防付至85%），消防验收合格后10日内付至工程总价款的95%，其余5%质保金于缺陷责任期满后10日内付清；3、逾期付款违约金的计算标准为按逾期付款金额的每日千分之一乘以实际逾期天数支付违约金；4、鑫利公司按工程总造价的1.5%向建工公司支付总分包管理费。合同签订后，鑫利公司积极完全履约，案涉工程于2017年1月18日竣工验收合格，消防工程于2017年4月27日验收合格，鑫利公司承包工程经哈尔滨市财政投资评审中心审定的总价款24,107,934.17元，其中消防审定金17,541,848.14元，弱电审定金额6,566,086.03元。合同履行过程中，建工公司没有如期支付工程款，截止到工程竣工之日，仅支付1500万元，后经鑫利公司多次催要，于2018年7月17日又拨付364万元，目前鑫利公司承包工程12个月缺陷责任期已经届满，建工公司仍以各种理由拒付尚欠的5,106,315.17元工程款。本案被告劳动学院作为案涉项目的总发包单位也未全额支付给被告建工公司工程款，存在尚欠建工公司工程款的事实，据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。有鉴于此，原告鑫利公司作为案涉消防、弱电工程的承包人和实际施工人，为维护自身合法权益，迫于无奈，依据我国《合同法》和《民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起诉讼，请贵院以事实为依据，以法律为准绳，依法支持原告鑫利公司的全部诉讼请求。

被告建工公司辩称：一、鑫利公司与建工公司之间尚未进行最终工程结算，鑫利公司以建工公司和劳动学院之间的工程竣工结算为依据没有事实依据。案涉消防工程和弱电工程属于答辩人分包工程，双方签署了工程分包合同。但鑫利公司主张的24,107,934.17元工程款，是建工公司与劳动学院之间经财政评审中心依据建设工程总承包合同确定的建工公司总承包结算款，而非建工公司和鑫利公司之间的分包工程结算款。由于分包合同与总包合同计价、取费方式不同，工程中发生的规费、措施费发生与否也不同，故不能以总包合同结算替代分包合同。至于合同中约定的以市财政评审中心的结论为准问题，认为由于市财政评审中心不对分包合同进行二次评审，合同约定的结算条款无效，也是违反招投标规定的。故案涉工程应当依据分包合同进行结算，未结算前，原告无权要求被告按照总包合同的评审结论作为结算金额而主张权利。二、鑫利公司就工程款结算主张适用11%税率没有事实和法律依据，不符合工程结算规定，属于不当得利。

2016年10月20日答辩人和鑫利公司签署哈尔滨劳动技师学院扩建项目2#教学楼、南区食堂、实训楼、报告厅装饰装修、消防弱电工程施工合同。2016年11月7日、25日工程施工中鑫利公司向答辩人开具了税点为3%、金额为20,562,341.29元的增值税专用发票。由于国家营改增税收政策变化，2017年12月26日哈尔滨市财政投资评审中心对案涉工程进行造价评审时，税金按11%税率计取。因此，鑫利公司开具发票的税率和工程竣工后应适用税率相差8%。但鑫利公司一直坚持只开具3%税率发票，要11%计取税金列入工程结算。建工公司认为，税金是工程造价的组成部分，施工企业应当足额缴纳税款。如果鑫利公司按11%计取税金，则需要为建工公司开具11%的税点发票；如果鑫利公司按照3%税率开具发票，则在工程结算时只能按3%计取税金。鑫利公司开具3%税率的发票，而要求获得11%的税金实属不当得利，不应获得法律支持。同时按照工程结算费用定额，计取的税率不同，结算的工程价款也不同，需要造价专业部门进行鉴定确认。三、关于鑫利公司提出逾期付款违约金3,972,657.21元请求没有事实和法律依据，不应当获得支持，理由如下：《建设工程施工合同》中关于工程款支付的约定，已在合同履行中进行了变更。自鑫利公司进场施工以来，没有按照合同的约定，向建工公司提交形象进度的实际完成工程量、总工程量、总造价、申请拨款额的申请。施工以及工程结算过程中鑫利公司对建工公司拨付工程款的时间一直予以认可，从没有提出异议。而且，依据分包合同，工程逾期付款违约金属于工程索赔内容。既然是工程索赔，需要履行索赔程序。专用条款第17.3.3约定“发包人未按专用条款约定的期限支付承包人依合同约定应得到的款项，承包人应当按通用条款23.1（1）目的约定，在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本款约定的标准和方法计算的逾期付款违约金”。施工过程中，鑫利公司从没有向建工公司主张逾期付款违约金，也没有履行相关的索赔申请，并且在提交的工程结算中，也没有主张逾期付款违约金，现原告主张进度款的逾期违约金，已经超过建设施工合同中规定的费用索赔时效，不应获得法律支持。另外，双方签署的施工合同金额为17,555,750.49元，建工公司在工程竣工结算前已经支付了15,000,000.00元，符合合同约定。至于鑫利公司主张按照24,107,934.17元为计算违约金的支付标准，没有根据。施工合同约定“工程竣工结算以市财政评审中心审定的总金额为准”，而总包工程市财政评审中心审定于2017年12月27日出具评审意见，不能确认在工程竣工、验收时的工程结算款就为24,107,934.17元的，无法确定支付额度。因此鑫利公司主张的违约事实无根据。鑫利公司起诉时以总包工程的结算数额反推分包工程的进度付款进度属于逻辑错误。四、鑫利公司主张以5,106,315.17元为基础，请求逾期付款违约金亦没有事实和法律根据。1、由于双方对工程结算税金的争议不能达成一致，鑫利公司坚持不同意换开11%税点的增值税专业发票，分包工程未经财政评审，双方至今不能确定最终结算额；2、合同约定工程质保金为总金额的5%，由于税金问题、分包工程未结算完毕问题，导致质保金数额不能确定，且鑫利公司在起诉时没有核减，现合同约定的质保期限未至，鑫利公司要求全额支付工程款没有根据。3、鑫利公司施工中，没有依法缴纳农民工意外伤害保险、施工中的规费、措施费等各项费用，以及鑫利公司在施工中使用建工公司办公区民工宿舍发生的费用，均应在分包工程结算时按工程造价比例分担；同时鑫利公司主张按照日千分之一违约金约定明显过高，依法应予调整至同期银行贷款利率的利息标准。综上，答辩人认为就涉案工程，双方未进行最终结算，不存在答辩人违约支付工程款的事实。

被告劳动学院未到庭参加诉讼，亦未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告鑫利公司提交证据一、鑫利公司的营业执照、施工资质、安全生产许可证、开户许可证和被告建工公司营业执照、哈尔滨劳动技师学院组织机构信息表，证明：原告主体身份适格；建工公司对证据真实性及证明问题均无异议。证据二、建设工程施工合同、中标通知书、哈尔滨利民经济技术开发区建设局备案意见，证明：鑫利公司与建工公司就消防、弱电分包项目存在合同关系双方在合同中约定了结算、付款、违约责任等；建工公司对证据真实性无异议，对合同约定内容无异议，认为工程至今双方并没有进行最终决算，相关的支付比例和具体数额无法确定，工程质保期尚未届满，合同当中所约定的违约责任，按日千分之一乘以实际逾期天数支付违约金约定过高，应予下调，不应超过同期银行贷款利率，同时合同中约定的1.5%分包管理费过低。证据三、建设工程竣工验收备案证书、单位工程竣工验收报告、哈尔滨劳动技师学院二期扩建项目竣工图纸、内业钥匙等交接记录共21页，证明案涉工程于2017年1月18日竣工验收合格；证据四、哈公消验字（2017）第0075号建设工程消防验收意见书1页，证明案涉消防工程于2017年4月27日经验收；建工公司对证据三、四真实性无异议，认为案涉消防工程存在质量问题，劳动技师学院已经发函要求维修。证据五、哈尔滨市财政投资评审中心关于案涉项目审定报告23页，证明经哈尔滨市财政投资评审中心审定的鑫利公司承包工程总价款为24,107,934.17元（其中消防审定金额17,541,848.14元，弱电审定金额6,566,086.03元）；建工公司对证据真实性无异议，认为与本案不具有关联性，该审计报告是审定被告方作为总包单位与发包单位，劳动技师学院工程的总承包结算。当中所涉及的属于总包单位依据总包合同的取费标准计价方式进行的结算审定，与原告作为分包单位和被告分包合同的结算，不具有关联性。证据六、建工公司付款凭证5页，证明建工公司已付工程款金额（2017年1月18日前付1500万元、2018年7月17日支付364万元）扣除管理费后，尚欠5,106,315.17元，及建工公司未按合同约定时间付款，存在逾期付款的违约行为；建工公司对证据六真实性无异议，但认为被告的付款是按照双方所签订的合同相应比例进行的拨付，鑫利公司对建工公司的付款数额及时间均没有提出过异议，付款不存在违约。该组证据只能证实付款情况在双方没有最终结算情况下，不能确定欠付工程款的具体数额，需要双方进行最终结算。证据七、建工公司已收到鑫利公司开具的金额为20,562,341.29元的44张增值税专用发票收据2份，证明鑫利公司已在2016年底前，按建工公司的要求开具了金额为20,562,341.29元的工程款增值税专用发票；建工公司对证据真实性无异议，但是认为原告鑫利公司开具的44张发票的金额税点使用的税率是营改增之前小规模纳税人3%的发票，双方在进行工程最终结算时，结算价款中税金应按3%比例计取税金。证据八、建工公司与劳动学院签订的建设工程施工合同，证明劳动学院依法应在欠付工程款范围内，对鑫利公司承担给付工程款的民事责任；建工公司对真实性无异议，建工公司与劳动学院之间工程款已结算完毕，现在只剩质保金。证据九、鑫利公司为单位员工交纳养老统筹的证明，证明鑫利公司是独立的单位，为本单位员工依法交给养老保险；建工公司对证据九有异议，认为该养老保险缴纳的是鑫利公司单位为在职员工应承担的社保费用，案涉工程应当缴纳的建设工程与劳动统筹款无关。证据十、劳动技师学院消防弱电工程竣工结算表1份，证明建工公司与鑫利公司均认可市财政评审中心对工程款的评定额度24,107,934.17元，但建工公司自行设置20项理由，仅同意支付原告364万元，该证据与被告提供的证据五相佐证，同时与2018年7月17日，建工公司最后一次拨款相印证，证明建工公司与鑫利公司就工程款金额是明确的；建工公司对证据十真实性和证明问题均有异议。该竣工结算表没有建工建设的盖章确认，并且该结算表不能够证明与被告所提供证据五之间的关联性，最后一笔付款也与该结算表最后剩余金额不符，不存在相互印证的问题。证据十一、证人李某、郭某出庭作证，证明：原告向被告建工公司多次提出过付款申请和索赔通知书，建工公司与原告之间就工程款总额认可评审中心审定的金额，只因建工公司提出无理扣款，而不是双方未结算。建工公司对证据十一认为二证人与原告之间存在劳动合同关系，证人为其公司工作人员，二证人所证实内容没有证据证实，且与双方签订的合同内容不符，原告方没有按照信函往来的方式进行递交相应文件，证人与原告之间存在利害关系，该证实内容不应被法院采信。郭某和李某均不能准确描述向被告进行付款申请准确数额以及具体发生时间，不能作为原告主张逾期付款违约金和计算请求的依据。

被告建工公司向本院提交证据一、建筑工程施工合同，证明建工公司与鑫利公司存在建设工程合同关系，合同约定质保期未满、工程款需经市财审评定中心审定、鑫利公司并未按照合同约定提交逾期付款索赔报告，视为放弃索赔权；鑫利公司对证据真实性无异议，证明问题有异议。1、在双方签订的合同专用条款部分，第2页和20页明确约定缺陷责任期为12个月，第20页补充条款第6条，双方明确约定5%质保金于缺陷责任期满后10日内付清，案涉工程，弱电工程是2017年1月18日验收，消防工程是2017年4月27日验收合格，所以缺陷责任期为2018年4月27日，被告按合同约定应将质保金在2018年4月27日后返还。2、鑫利公司与建工公司之间工程不需单独评审，因鑫利公司所承包项目在建工公司承包范围内，且建工公司中标时认可劳动学院所承包项目属于分包项目，认可总承包与发包方评审结算时审定的价格，即为鑫利公司应得的工程款，所以无须再次评审，另外双方就鑫利公司最终审定额意见是一致的即总金额24,107,934.17元.3、鑫利公司未丧失预付工程款索赔违约金，因双方没有在合同上进行约定，即没有相关法律约定。所以在被告逾期给付工程款时应按双方约定的逾期付款违约金计算方法来计算违约金。证据二、付款凭证、单位资金往来结算票据，证明鑫利公司同意建工公司的付款时间及付款金额，施工中没有提出过异议；鑫利公司认为建工公司施工过程中付款金额与鑫利公司申请拨款金额是不符的，付款金额与双方合同约定按进度所拨款不一致，证明违约事实的存在。证据三、鑫利公司开具的增值税专用发票44张，证明鑫利公司开具的3%税点的发票，工程结算时应按3%计取税金。鑫利公司对证据真实性无异议，开具发票时，鑫利公司属小规模纳税人只能出具3%税点的增值税专用发票，是符合法律规定的，且符合双方专用条款补充条款第20页第7条的约定。但不能以此认定工程结算时，计取税金按3%，双方没有必然的联系。证据四、黑建规范【2018】5号关于调整建设工程计价依据增税税率的通知，证明在2018年5月1日前的建设工程税点为11%；鑫利公司认为证据四属于一个通知，不应作为证据范围。证据五、鑫利公司关于劳动技师学院消防、弱电工程竣工结算异议的情况说明，证明双方对结算一直存在争议，未付款的原因在于没有最终结算。鑫利公司对证据五，情况说明前提是被告向鑫利公司出具了劳动技师学院消防、弱电工程竣工结算表，结算表中认定了工程审定额为24,107,934.17元为最终工程款，但被告在没有法律规定和双方约定情况下提出扣除近20项的费用导致今天的诉讼。鑫利公司认为扣除费用没有依据，但不代表双方没有最终结算，更进一步证明对方无理拒绝支付工程款是一种违约行为。证据六、鑫利公司提交的劳动技师学院扩建项目消防及弱电结算评审结论，证明2018年6月22日鑫利公司向被告提出的确认工程结算书，至今分包合同未完成审计，故不存在付款违约；鑫利公司对证据六真实性无异议，但对证明问题有异议。这是原告单位向税务局申请发票时需要备案的，从小规模变更为一般纳税人，此证据恰恰证明双方之间签订合同由哈尔滨市财政投资评审中心审定金额来确定双方工程款总额即24,107,934.17元。证据七、建工公司与劳动技师学院签订的总包合同，证明总包合同与原被告之间的分包合同的计价依据不同，取费标准不同，应依据分包合同进行最终结算。总包合同的评审结论不能作为原告请求支付工程款的依据。鑫利公司对证据七真实性无异议，对证明问题有异议，二被告之间签订合同中约定的权利义务关系及计价方式与原告无关。同时在此证据第59页可以看出二被告约定工程总价格最终由哈尔滨市财政投资评审中心确定，与原被告之间分包合同约定的工程最终决算以市财政评审中心为准，是存在关联的，也是原告与建工建设之间约定评审中心审定总金额为准的主要原因。所以原告与建工建设之间的结算应以评审中心确定的金额为准。

本院依职权向哈尔滨市财政投资评审中心调取财审报告，财审中心出具情况说明：1、哈尔滨市财政投资评审中心已经审定案涉建设项目消防电工程价款为5,242,349.05元，消防水工程价款为10,156,223.69元，弱电工程价款为6,566,086.03元，消防水、电附属土建工程价款为2,143,275.40元，合计工程款为24,107,934.17元；2、哈尔滨市财政投资评审中心出具结论及审定报告，审核主体单位为哈尔滨劳动技师学院，不对分包、总包单位进行再次评审；3、评审税率的计取，依据黑建造价（2016）2号文件，税率计取标准为11%，不区分一般纳税人和小规模纳税人。鑫利公司对该证据真实性、关联性、合法性均无异议。建工公司对真实性无异议。

本院对双方证据认证如下：对原告鑫利公司提供的证据一至证据九，因被告建工公司对其真实性无异议，本院予以采信，对原告提供的证据十，被告虽有异议，但该证据与被告庭审中抗辩拒付工程款的主张及其提供的证据五相互印证，故本院对该证据予以采信。对原告提供的证据十一，被告建工公司对证人证言有异议，该二证人为鑫利公司员工，证人证言为单一证据，单凭证人证言无法证实2017年1月至2018年1月间向被告建工公司主张给付工程款和提出索赔，本院不予采信。被告提供的证据一至证据七，因原告鑫利公司对其真实性无异议，本院予以采信，但各方证据拟要实现的待证事实，由本院结合各方证据的实质内容及庭审调查予以确定。

本院根据当事人陈述，结合诉讼各方举证、质证意见和庭审调查确认本案事实如下：建工公司与劳动学院于2016年8月30日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称：哈尔滨劳动技师学院扩建项目”、“工程内容：框架结构钢结构：教学楼、框架结构，食堂、实训楼，装配式剪力墙结构：3＃4＃宿舍楼，总建筑面积71808.53平方米”、“承包范围：工程总承包，承包人负责房屋建筑物内所有的土建及辅助设施的设计、采购、施工、绿化、室外工程等项目”、“签约合同价：220,417,226.06元”、“计划开工日期2016年8月30日，计划竣工日期2017年1月6日”、“合同采用单价合同形式”、“工程总价款确定：最终由哈尔滨市财政投资评审中心确定”。

2016年10月17日，鑫利公司中标建工公司承建的劳动学院扩建项目2#教学楼、南区食堂、实训楼—报告厅装饰装修、消防弱电工程项目第二标段，中标价为17,555,750.49元。2016年10月20日，鑫利公司与建工公司签订《建设工程施工合同》，合同1.1.4.5约定：缺陷责任期限12个月。合同第17.2.1(1)约定：分部分项工程部分的预付款额度为合同价款的30%，措施项目部分预付款额度为合同价款中措施总额的30%，其中安全文明施工费用预付额度为合同价款中安全文明施工费总额的30%。17.2.1(2)预付款预付办法为:开工前五日内支付，预付款支付时间为开工前五日内，安全文明措施费用的预付不受预付办法和支付时间的限制，发包人应当在不迟于通用条款第11.1.1项约定的开工日期前的7天内将安全文明施工费用的预付款一次性拨付给承包人。发包人逾期支付合同约定的预付款，除承担通用条款第22.2款约定的违约责任外，还应向承包人支付按专用条款第17.3.3(2)目约定的标准和方法计算的逾期付款违约金。合同第17.3.2约定：进度付款申请单的份数：三份；进度付款申请单的内容：形象进度的实际完成工程量、总工程量、总造价、申请拨款项。合同第17.3.3约定：发包人未按专用条款第17.2.1(2)目，约定的期限支付承包人依合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。承包人应当按照通用条款第23.1(1)目的约定，在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本条款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金。逾期付款违约金的计算标准为：按逾期付款金额的每千分之一计算，逾期付款违约金的计算方法为：按逾期付款金额的每日千分之一乘以实际逾期天数计算。合同24.3约定：属于承包人施工范围内的某些分项工程（如防火门、窗、卷帘；防排烟系统、消防的电线、电缆、配电箱、桥架；应急疏散部分、事故照明等工程），但在发包人投标时已包含在其投标文件中，则该部分工程仍由承包人施工，承发包双方结算时，以市财政评审中心对该部分工程的审定总额为准。合同约定工程款的拨付：(1)合同签订后5日内向承包人拨付30%预付款；（2）按施工每月形象进度造价的85%付款；（3）建设单位组织竣工验收后30日内付至工程总价款的90%（其中消防付至85%）；（4）消防验收合格后10日内付至工程总价款的95%；（5）其余5%质保金于缺陷责任期届满后10日内付清。承包人向发包人提供增值税专用发票。工程竣工结算以市财政评审中心审定的总金额为准。质保金为合同金额的5%，于缺陷期满后10日内支付给承包人。鑫利公司按工程总造价的1.5%向被告建工公司支付总分包管理费。

案涉工程于2017年1月18日竣工验收合格，鑫利公司施工的消防工程于2017年4月27日验收合格，工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期已满。截止验收合格日，建工公司向鑫利公司支付工程款15,000,000.00元，2018年7月17日建工公司在认可财政审计中心审定消防、弱电金额的基础上，按照《劳动技师学院消防、弱电工程竣工结算表》中最终审定额24,107,934.17元，在扣除双方有争议的8%税款、农民工意外伤害保险费、施工中规费、措施费等合计5,106,315.16元后，将双方无争议的余款3,640,882.75元中向鑫利公司支付3,640,000.00元。

2017年12月27日哈尔滨市财政投资评审中心审定的案涉总包工程价款为218,518,576.25元，审定案涉消防电工程价款为5,242,349.05元，消防水工程价款为10,156,223.69元，弱电工程价款为6,566,086.03元，消防水、电附属土建工程价款为2,143,275.40元，合计工程款为24,107,934.17元；哈尔滨市财政投资评审中心出具结论及审定报告，审核主体单位为哈尔滨劳动技师学院，不对分包、总包单位进行再次评审；评审税率的计取，依据黑建造价（2016）2号文件，税率计取标准为11%，不区分一般纳税人和小规模纳税人。

另查明，劳动学院已于2018年2月14日向建工公司支付了总包合同工程款的95%。鑫利公司已将案涉工程消防、弱电存在质量瑕疵部分，全部维修完毕。

本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同对当事人有法律约束力。劳动学院与被告建工公司签订的总包合同、建工公司与原告鑫利公司签订的分包合同，系双方的真实意思表示，未违反法律及行政法规相关规定，均合法有效，双方均应按此履行各方义务。

工程结算问题。被告建工公司主张未与原告鑫利公司最终结算。本院认为，鑫利公司与建工公司签订的《建设工程施工合同》约定涉案工程结算，以市财政评审中心对该部分工程的审定总额为准。2017年12月27日哈尔滨市财政投资评审中心审定的劳动学院与建工公司总包工程价款为218,518,576.25元，其中包含鑫利公司分包工程价款，其中消防审定金额17,541,848.14元，弱电审定金额6,566,086.03元。哈尔滨市财政投资评审中心向本院说明仅对哈尔滨劳动技师学院出具审定报告，审定报告中已经包含了鑫利公司施工的消防、弱电等工程价款，不再对建工公司与鑫利公司施工单独评审。建工公司主张双方未进行最终结算，该主张与分包合同双方约定的：“工程竣工结算以市财政评审中心审定的总金额为准”相矛盾。且自2017年1月至2018年1月间，原告鑫利公司曾向被告建工公司提出给付工程款及索赔的要求，建工公司根据审定报告确定的鑫利公司施工工程总价款24,107,934.17元为基础，于2018年7月16日对其无争议的3,640,000.00元工程款已给付鑫利公司的事实，恰能证实双方对哈尔滨市财政投资评审中心对案涉工程款审计金额无异议。综上，建工公司的抗辩理由，本院不予采纳，本院不另行对案涉工程进行工程造价鉴定。依据双方合同约定，本院认定哈尔滨市财政投资评审中心审定的劳动学院与建工公司审计报告中关于鑫利公司与建工公司消防价款17,541,848.14元，弱电价款金额审定6,566,086.03元为双方结算金额。建工公司已经支付工程款15,000,000.00元和3,640,000.00元。鑫利公司主张其分包工程结算价以审定报告确定的金额24,107,934.17元（消防审定金额17,541,848.14元，弱电审定金额6,566,086.03元）为准，符合双方合同约定。合同约定，鑫利公司按工程总造价的1.5%向被告建工公司支付管理费，鑫利公司依约主张在审定金额基础上扣减1.5%管理费的余额作为被告建工公司应付款金额的诉讼请求，本院予以支持。建工公司抗辩缺陷责任期未满，应在工程款中扣留质保金，因双方合同约定缺陷责任期为12个月后返还质保金，案涉工程已超过缺陷责任期，本院对该抗辩理由不予采纳。

增值税发票税率问题。被告建工公司抗辩应当按照11%税率扣除原告鑫利公司相应工程款。本院认为双方仅在合同中约定承包人向发包人提供增值税专用发票，并未约定需要开具何种税率的发票，双方签订合同时，鑫利公司为小规模纳税人，仅能依据企业性质开具与税务机关要求相符合税率的增值税发票，建工公司已经在2018年5月1日前收到鑫利公司开具的增值税发票，鑫利公司已经按照双方合同约定履行了合同义务。依据黑建规范【2018】5号关于调整建设工程计价依据增税税率的通知，在2018年5月1日前的建设工程税点为11%，但在鑫利公司向建工公司开具发票时该政策并未出台，即使后续国家政策发生变化，鑫利公司仅能在政策变化后就尚未开具发票金额向建工公司开具11%税率的增值税专用发票。综上，建工公司抗辩理由不能成立，本院不予采纳。

逾期付款违约金问题。本院认为，违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案建工公司与鑫利公司在合同中明确约定竣工验收后30日内付至工程总价款的90%（其中消防付至85%），消防验收合格后10日内付至工程总价款的95%，其余5%质保金于缺陷责任期届满后10日内付清。案涉工程已经于2017年1月18日竣工验收合格，消防工程于2017年4月27日验收合格，建工公司本应依约定于2017年2月28日之前给付消防工程款总额的85%、于2017年5月7日前给付消防工程款总额的95%，建工公司未在该期限内给付鑫利公司相应比例工程款系由于市财政评审中心正在进行工程款总额审定工作，工程款总额及应当给付相应比例的金额不能确定，故不宜认定建工公司存在违约行为。2017年12月27日评审意见对鑫利公司施工工程款总金额确定后，建工公司自2017年12月28日应当按照约定比例支付工程款而未支付，存在违约行为。鑫利公司主张自2017年12月28日按照24,107,934.17元为基数计算违约金，本院予以支持。建工公司以分包合同专用条款第17.3.3条约定：“发包人未按专用条款约定的期限支付承包人依合同约定应得到的款项，承包人应当按通用条款23.1（1）目的约定，在最终付款期限到期后的28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本款约定的标准和方法计算的逾期付款违约金”，抗辩本案原告鑫利公司未向监理公司提交索赔意向通知书，未履行索赔程序，故原告鑫利公司无权要求其给付逾期付款违约金。本院认为，上述合同约定内容系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非排除实体权利的存续期间，故被告建工公司关于原告鑫利公司未按合同约定在28天内主张权利，即丧失违约索赔权的观点不能成立，本院对其抗辩主张不予采纳。

本案合同约定逾期付款违约金的计算标准为：按逾期付款金额的每日千分之一计算。建工公司作为违约方主张违约金约定过高，根据谁主张谁举证的民事诉讼基本原则，并未对其这一抗辩主张提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。从本案履约情况来看，工程验收后，鑫利公司针对建工公司和劳动学院提出的质量问题均及时解决，不存在违约和拒不履行合同义务行为。而建工公司在市财政评审中心出具评审意见确定了鑫利公司施工工程款总额时，未按合同约定比例向鑫利公司支付工程款存在违约行为。劳动学院在市财审中心作出审定后已将工程款扣留质保金后全额支付给建工公司，建工公司在与鑫利公司明确约定了工程款结算依据及在知晓工程款结算金额前提下，未按照严格合同原则履行合同义务，及时向鑫利公司支付相应工程款项，违反了双方合同约定，至原告起诉，已拖欠269天，有失诚信。考虑到建工公司在双方有争议时仍将无争议的3,640,000.00元工程款给付鑫利公司。本院根据合同实际履行情况及双方过错程度，按照年利率24%计算违约金至2018年7月16日为1,047,928.54元。（具体见附后违约金计算明细表）

原告鑫利公司与被告劳动学院之间不存在直接的合同关系，根据合同相对性原则，原告鑫利公司无权直接向被告劳动学院主张合同权利，且劳动学院除质保金，已将工程款全部支付给建工公司，不存在欠付工程款情形，故原告鑫利公司该项诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条，《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条和第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告哈尔滨建工建设有限公司于本判决生效后10日内给付原告哈尔滨鑫利建筑工程有限公司尚欠工程款5,106,315.17元；

二、被告哈尔滨建工建设有限公司于本判决生效后10日内给付原告哈尔滨鑫利建筑工程有限公司自2017年2月18日至2018年7月16日期间逾期付款违约金1,047,928.54元；

三、被告哈尔滨建工建设有限公司给付原告哈尔滨鑫利建筑工程有限公司逾期付款违约金，以尚欠工程款5,106,315.17元为基数自2018年7月17日始按年利率24%标准计算至实际给付日止；

四、驳回原告哈尔滨鑫利建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费75,353.00元，由原告哈尔滨鑫利建筑工程有限公司负担20,473.29元，被告哈尔滨建工建设有限公司负担54,879.71元，保全费50,000.00元，由被告哈尔滨建工建设有限公司负担5,000.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。

审判长　　张春秋

审判员　　刘　丽

审判员　　赵子清

二〇一八年十二月四日

法官助理杨宇桐

书记员刘禹鑫

附：违约金计算明细表