哈尔滨鑫利建筑工程有限公司、哈尔滨建工建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑01民终3309号

上诉人（原审原告）：哈尔滨鑫利建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区三辅街66号。

法定代表人：井广利，职务总经理。

委托诉讼代理人：杨红玉，黑龙江维鸿律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：哈尔滨建工建设有限公司，住所地哈尔滨市道里区友谊路117号。

法定代表人：丛晓辉，职务总经理。

委托诉讼代理人：臧峰，黑龙江龙滨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨劳动技师学院，住所地哈尔滨市呼兰区利民西八大街。

法定代表人：杨海东，职务院长。

委托诉讼代理人：张东东，男，1963年11月7日出生，该单位处长，住所地哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：李伟英，黑龙江永拓律师事务所律师。

上诉人哈尔滨鑫利建筑工程有限公司（以下简称鑫利公司）、上诉人哈尔滨建工建设有限公司（以下简称建工公司）与被上诉人哈尔滨劳动技师学院（以下简称劳动学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2018）黑0109民初2012号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问当事人等方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。

哈尔滨建工建设有限公司上诉请求：1.撤销（2018）黑0109民初2012号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。2.本案一二审诉讼费由哈尔滨鑫利建筑工程有限公司承担。事实和理由：1.原审判决认定建工公司尚欠鑫利公司工程款5106315.17元错误。2.鑫利公司在开具3%税率发票的情况下，在工程结算款中主张适用11%税率没有事实和法律依据，不符合工程结算规定，客观上转去了8%的水电，其行为构成不当得利，法院不应支持。3.原审判决建工公司给付鑫利公司自2017年2月18日至2018年7月16日期间逾期付款违约金1047928.54元错误。4.原审判决建工公司给付鑫利公司逾期付款违约金，以尚欠工程款5106315.17元为基数自2018年7月17日开始按年利率24%标准计算至实际给付日止错误。

哈尔滨鑫利建筑工程有限公司辩称：1.针对第一点上诉理由，答辩人认为一审法院认定建工公司尚欠工程款5106315.17元事实清楚，证据确实充分，被答辩人的上诉理由均不成立。2.建工公司在上诉状中谈到的鑫利公司赚取了8%的税点构成不当得利的说法不能成立。3.建工公司认为鑫利公司丧失索赔权的观点不成立。4.针对其第三点、第四点上述理由，鑫利公司认为其是以诉讼双方未结算，其不认可《评审报告》确定的价款为前提的观点，因其前述上诉理由不成立，故其之后的观点当然地不能成立。

哈尔滨劳动技师学院辩称：没有意见。

哈尔滨鑫利建筑工程有限公司上诉请求：1.依法变更一审判决第二项为：哈尔滨建工建设有限公司于本判决生效后10日内给付上诉人哈尔滨鑫利建筑工程有限公司自2017年2月18日至2018年7月16日期间逾期违约金2754760.77元；2.依法变更一审判决第三项为:哈尔滨建工建设有限公司给付上诉人哈尔滨鑫利建筑工程有限公司逾期付款违约金，以尚欠工程款5106,315.17元为基数自2018年7月17日始按日千分之一标准计算至实际给付日止。3.维持一审法院其他判项。事实和理由：1.一审法院背离诚信原则和当事人意思自治原则，将双方当事人约定的日千分之一（36.5%/年）逾期付款违约金标准，下调为24%/年标准，实属滥用自由裁量权的行为，损害了鑫利公司的合法权益。2.一审法院认为2017年12月27日前审定报告未作出，故建工公司在2017年2月28日应付工程款而未付工程款，不属于违约行为的认识，背离合同法严格责任原则，该认识无法律依据。

哈尔滨建工建设有限公司辩称：1.一审判决以年24%的标准计算违约金没有事实和法律根据。2.鑫利公司主张2017年12月27日前的逾期违约金没有事实和法律依据。

哈尔滨劳动技师学院辩称：没有意见。

鑫利公司向一审法院起诉请求：一、判令被告建工公司立即给付尚欠工程款5,106,315.17元（24,107,934.17元-18,640,000.00元-361,619.00元）；二、判令被告建工公司给付截止到2018年7月16日逾期付款违约金3,972,657.21元；三、判令被告建工公司按每日千分之一标准给付尚欠工程款5,106,315.17元的逾期付款违约金。违约金自2018年7月17日计算至实际给付日止；四、判令被告劳动学院在欠付被告建工公司工程款范围内对原告鑫利公司承担给付责任；五、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：建工公司与劳动学院于2016年8月30日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称：哈尔滨劳动技师学院扩建项目”、“工程内容：框架结构钢结构：教学楼、框架结构，食堂、实训楼，装配式剪力墙结构：3＃4＃宿舍楼，总建筑面积71808.53平方米”、“承包范围：工程总承包，承包人负责房屋建筑物内所有的土建及辅助设施的设计、采购、施工、绿化、室外工程等项目”、“签约合同价：220,417,226.06元”、“计划开工日期2016年8月30日，计划竣工日期2017年1月6日”、“合同采用单价合同形式”、“工程总价款确定：最终由哈尔滨市财政投资评审中心确定”。2016年10月17日，鑫利公司中标建工公司承建的劳动学院扩建项目2#教学楼、南区食堂、实训楼—报告厅装饰装修、消防弱电工程项目第二标段，中标价为17,555,750.49元。2016年10月20日，鑫利公司与建工公司签订《建设工程施工合同》，合同1.1.4.5约定：缺陷责任期限12个月。合同第17.2.1(1)约定：分部分项工程部分的预付款额度为合同价款的30%，措施项目部分预付款额度为合同价款中措施总额的30%，其中安全文明施工费用预付额度为合同价款中安全文明施工费总额的30%。17.2.1(2)预付款预付办法为:开工前五日内支付，预付款支付时间为开工前五日内，安全文明措施费用的预付不受预付办法和支付时间的限制，发包人应当在不迟于通用条款第11.1.1项约定的开工日期前的7天内将安全文明施工费用的预付款一次性拨付给承包人。发包人逾期支付合同约定的预付款，除承担通用条款第22.2款约定的违约责任外，还应向承包人支付按专用条款第17.3.3(2)目约定的标准和方法计算的逾期付款违约金。合同第17.3.2约定：进度付款申请单的份数：三份；进度付款申请单的内容：形象进度的实际完成工程量、总工程量、总造价、申请拨款项。合同第17.3.3约定：发包人未按专用条款第17.2.1(2)目，约定的期限支付承包人依合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。承包人应当按照通用条款第23.1(1)目的约定，在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本条款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金。逾期付款违约金的计算标准为：按逾期付款金额的每千分之一计算，逾期付款违约金的计算方法为：按逾期付款金额的每日千分之一乘以实际逾期天数计算。合同24.3约定：属于承包人施工范围内的某些分项工程（如防火门、窗、卷帘；防排烟系统、消防的电线、电缆、配电箱、桥架；应急疏散部分、事故照明等工程），但在发包人投标时已包含在其投标文件中，则该部分工程仍由承包人施工，承发包双方结算时，以市财政评审中心对该部分工程的审定总额为准。合同约定工程款的拨付：(1)合同签订后5日内向承包人拨付30%预付款；（2）按施工每月形象进度造价的85%付款；（3）建设单位组织竣工验收后30日内付至工程总价款的90%（其中消防付至85%）；（4）消防验收合格后10日内付至工程总价款的95%；（5）其余5%质保金于缺陷责任期届满后10日内付清。承包人向发包人提供增值税专用发票。工程竣工结算以市财政评审中心审定的总金额为准。质保金为合同金额的5%，于缺陷期满后10日内支付给承包人。鑫利公司按工程总造价的1.5%向被告建工公司支付总分包管理费。案涉工程于2017年1月18日竣工验收合格，鑫利公司施工的消防工程于2017年4月27日验收合格，工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期已满。截止验收合格日，建工公司向鑫利公司支付工程款15,000,000.00元，2018年7月17日建工公司在认可财政审计中心审定消防、弱电金额的基础上，按照《劳动技师学院消防、弱电工程竣工结算表》中最终审定额24,107,934.17元，在扣除双方有争议的8%税款、农民工意外伤害保险费、施工中规费、措施费等合计5,106,315.16元后，将双方无争议的余款3,640,882.75元中向鑫利公司支付3,640,000.00元。2017年12月27日哈尔滨市财政投资评审中心审定的案涉总包工程价款为218,518,576.25元，审定案涉消防电工程价款为5,242,349.05元，消防水工程价款为10,156,223.69元，弱电工程价款为6,566,086.03元，消防水、电附属土建工程价款为2,143,275.40元，合计工程款为24,107,934.17元；哈尔滨市财政投资评审中心出具结论及审定报告，审核主体单位为哈尔滨劳动技师学院，不对分包、总包单位进行再次评审；评审税率的计取，依据黑建造价（2016）2号文件，税率计取标准为11%，不区分一般纳税人和小规模纳税人。另查明，劳动学院已于2018年2月14日向建工公司支付了总包合同工程款的95%。鑫利公司已将案涉工程消防、弱电存在质量瑕疵部分，全部维修完毕。

一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同对当事人有法律约束力。劳动学院与被告建工公司签订的总包合同、建工公司与原告鑫利公司签订的分包合同，系双方的真实意思表示，未违反法律及行政法规相关规定，均合法有效，双方均应按此履行各方义务。工程结算问题。被告建工公司主张未与原告鑫利公司最终结算。本院认为，鑫利公司与建工公司签订的《建设工程施工合同》约定涉案工程结算，以市财政评审中心对该部分工程的审定总额为准。2017年12月27日哈尔滨市财政投资评审中心审定的劳动学院与建工公司总包工程价款为218,518,576.25元，其中包含鑫利公司分包工程价款，其中消防审定金额17,541,848.14元，弱电审定金额6,566,086.03元。哈尔滨市财政投资评审中心向本院说明仅对哈尔滨劳动技师学院出具审定报告，审定报告中已经包含了鑫利公司施工的消防、弱电等工程价款，不再对建工公司与鑫利公司施工单独评审。建工公司主张双方未进行最终结算，该主张与分包合同双方约定的：“工程竣工结算以市财政评审中心审定的总金额为准”相矛盾。且自2017年1月至2018年1月间，原告鑫利公司曾向被告建工公司提出给付工程款及索赔的要求，建工公司根据审定报告确定的鑫利公司施工工程总价款24,107,934.17元为基础，于2018年7月16日对其无争议的3,640,000.00元工程款已给付鑫利公司的事实，恰能证实双方对哈尔滨市财政投资评审中心对案涉工程款审计金额无异议。综上，建工公司的抗辩理由，本院不予采纳，本院不另行对案涉工程进行工程造价鉴定。依据双方合同约定，本院认定哈尔滨市财政投资评审中心审定的劳动学院与建工公司审计报告中关于鑫利公司与建工公司消防价款17,541,848.14元，弱电价款金额审定6,566,086.03元为双方结算金额。建工公司已经支付工程款15,000,000.00元和3,640,000.00元。鑫利公司主张其分包工程结算价以审定报告确定的金额24,107,934.17元（消防审定金额17,541,848.14元，弱电审定金额6,566,086.03元）为准，符合双方合同约定。合同约定，鑫利公司按工程总造价的1.5%向被告建工公司支付管理费，鑫利公司依约主张在审定金额基础上扣减1.5%管理费的余额作为被告建工公司应付款金额的诉讼请求，本院予以支持。建工公司抗辩缺陷责任期未满，应在工程款中扣留质保金，因双方合同约定缺陷责任期为12个月后返还质保金，案涉工程已超过缺陷责任期，本院对该抗辩理由不予采纳。增值税发票税率问题。被告建工公司抗辩应当按照11%税率扣除原告鑫利公司相应工程款。本院认为双方仅在合同中约定承包人向发包人提供增值税专用发票，并未约定需要开具何种税率的发票，双方签订合同时，鑫利公司为小规模纳税人，仅能依据企业性质开具与税务机关要求相符合税率的增值税发票，建工公司已经在2018年5月1日前收到鑫利公司开具的增值税发票，鑫利公司已经按照双方合同约定履行了合同义务。依据黑建规范【2018】5号关于调整建设工程计价依据增税税率的通知，在2018年5月1日前的建设工程税点为11%，但在鑫利公司向建工公司开具发票时该政策并未出台，即使后续国家政策发生变化，鑫利公司仅能在政策变化后就尚未开具发票金额向建工公司开具11%税率的增值税专用发票。综上，建工公司抗辩理由不能成立，本院不予采纳。逾期付款违约金问题。本院认为，违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案建工公司与鑫利公司在合同中明确约定竣工验收后30日内付至工程总价款的90%（其中消防付至85%），消防验收合格后10日内付至工程总价款的95%，其余5%质保金于缺陷责任期届满后10日内付清。案涉工程已经于2017年1月18日竣工验收合格，消防工程于2017年4月27日验收合格，建工公司本应依约定于2017年2月28日之前给付消防工程款总额的85%、于2017年5月7日前给付消防工程款总额的95%，建工公司未在该期限内给付鑫利公司相应比例工程款系由于市财政评审中心正在进行工程款总额审定工作，工程款总额及应当给付相应比例的金额不能确定，故不宜认定建工公司存在违约行为。2017年12月27日评审意见对鑫利公司施工工程款总金额确定后，建工公司自2017年12月28日应当按照约定比例支付工程款而未支付，存在违约行为。鑫利公司主张自2017年12月28日按照24,107,934.17元为基数计算违约金，本院予以支持。建工公司以分包合同专用条款第17.3.3条约定：“发包人未按专用条款约定的期限支付承包人依合同约定应得到的款项，承包人应当按通用条款23.1（1）目的约定，在最终付款期限到期后的28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本款约定的标准和方法计算的逾期付款违约金”，抗辩本案原告鑫利公司未向监理公司提交索赔意向通知书，未履行索赔程序，故原告鑫利公司无权要求其给付逾期付款违约金。本院认为，上述合同约定内容系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非排除实体权利的存续期间，故被告建工公司关于原告鑫利公司未按合同约定在28天内主张权利，即丧失违约索赔权的观点不能成立，本院对其抗辩主张不予采纳。本案合同约定逾期付款违约金的计算标准为：按逾期付款金额的每日千分之一计算。建工公司作为违约方主张违约金约定过高，根据谁主张谁举证的民事诉讼基本原则，并未对其这一抗辩主张提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。从本案履约情况来看，工程验收后，鑫利公司针对建工公司和劳动学院提出的质量问题均及时解决，不存在违约和拒不履行合同义务行为。而建工公司在市财政评审中心出具评审意见确定了鑫利公司施工工程款总额时，未按合同约定比例向鑫利公司支付工程款存在违约行为。劳动学院在市财审中心作出审定后已将工程款扣留质保金后全额支付给建工公司，建工公司在与鑫利公司明确约定了工程款结算依据及在知晓工程款结算金额前提下，未按照严格合同原则履行合同义务，及时向鑫利公司支付相应工程款项，违反了双方合同约定，至原告起诉，已拖欠269天，有失诚信。考虑到建工公司在双方有争议时仍将无争议的3,640,000.00元工程款给付鑫利公司。本院根据合同实际履行情况及双方过错程度，按照年利率24%计算违约金至2018年7月16日为1,047,928.54元。（具体见附后违约金计算明细表）原告鑫利公司与被告劳动学院之间不存在直接的合同关系，根据合同相对性原则，原告鑫利公司无权直接向被告劳动学院主张合同权利，且劳动学院除质保金，已将工程款全部支付给建工公司，不存在欠付工程款情形，故原告鑫利公司该项诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条，《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条和第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告哈尔滨建工建设有限公司于本判决生效后10日内给付原告哈尔滨鑫利建筑工程有限公司尚欠工程款5,106,315.17元；二、被告哈尔滨建工建设有限公司于本判决生效后10日内给付原告哈尔滨鑫利建筑工程有限公司自2017年2月18日至2018年7月16日期间逾期付款违约金1,047,928.54元；三、被告哈尔滨建工建设有限公司给付原告哈尔滨鑫利建筑工程有限公司逾期付款违约金，以尚欠工程款5,106,315.17元为基数自2018年7月17日始按年利率24%标准计算至实际给付日止；四、驳回原告哈尔滨鑫利建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75,353.00元，由原告哈尔滨鑫利建筑工程有限公司负担20,473.29元，被告哈尔滨建工建设有限公司负担54,879.71元，保全费50,000.00元，由被告哈尔滨建工建设有限公司负担5,000.00元。

本院二审期间，建工公司举示一份证据，证据一：一期消防电旧改01-06号签证、哈尔滨劳动技师学院扩建项目项目建设办公室出具的情况说明一份，拟证明鑫利公司现场施工签证一期消防电旧改01签证中消防电改造土建部分、旧02签证消防电外网新敷设外网消防电控、旧03签证原有教学楼消防电外网工程、旧改04签证中原教师公寓消防电改造工程、旧改05签证中原有1#宿舍楼消防电改造、旧改06签证中原有2#宿舍楼消防电改造现场未施工，分包结算时应予扣除。证据二：哈尔滨劳动技师学院扩建项目项目建设办公室出具的证明一份。拟证明按照建设单位要求，消防弱电工程施工单位农民工宿舍统一建设在体育场西侧，建工建设按要求将生活用水从西侧收发室引至指挥部、生活用电从宿舍楼临时变压器引至指挥部、生产用水集中打井引至指挥部、排水集中建设化粪池集中排放，发生的费用由安全文明措施费中支付，而鑫利公司没有支付上述费用，应按造价比例分担，从安全文明施工费中扣除。证据三：建筑企业农民工工伤保险票据。拟证明建工建设作为工程总包单位，依法缴纳了220417元的农民工工伤保险费用，该费用属于不可竞争费用，鑫利公司作为分包单位应予分担，并在工程结算中扣除。证据四：增值税发票27张。拟证明：1.建工建设为劳动技师学校开具了税率为11%的发票。鑫利公司开具3%税率的发票，造成不能抵扣的8%部分差额税率由建工建设承担，在资金结算中，建工建设有权扣回该差额税率涉及的金额；2.从建工建设和劳动技师学院签署总包合同看，也仅约定了开具增值税发票，也没有约定开具发票的税率，建工建设也是依据税法的规定，开具了11%的发票，一审以分包合同未约定税率为由，不支持建工建设的主张，属于适用法律错误。证据五：鑫利公司分包投标文件（节选）。拟证明鑫利公司投标文件的税金按11%计取，依据分包合同协议书第八条约定，投标文件是合同的组成部分，投标文件的税金按11%计取，鑫利公司应开具11%税率的发票，否则产生的8%差额税款在结算时应予扣除，一审法院认定双方的施工合同未约定税率属于事实认定错误。证据六：黑建融基建咨字【2019】第003号哈尔滨劳动技师学院扩建项目消防、弱电分包结算咨询意见书。拟证明：1.市财政评审中心未对鑫利公司分包的消防、弱电工程单独出具评审报告；2.哈尔滨市财政评审中心出具的评审结论存在：（1）“备用电源及消防电气外网改造工程”超出建工建设与鑫利公司签订的分包合同及招投标范围外的项目，分包结算不应包含此笔费用；（2）评审结论有关费用计取不准确：总包服务费部分计取，部分未计取，采用标准不一，不符合造价计价规定；一期消防电旧改01-06号签证未施工，设计金额622690.26元，应予核减；外网消防水一、二期项目中钢丝网骨架复合管件已包含在管件安装中，不应在单列清单项目计取费用，属于重复计取，涉及金额86293.26元，应予核减；消防外网回填土、砂垫层、水撼砂、余方弃置不应重新组价，涉及金额125735.15元，应予核减；据此咨询公司按照11%税率计取，鑫利公司消防、弱电工程结算造价金额为22262785.63元。3.建设工程税金属于不可竞争费用，鑫利公司投标时税金按11%计取，根据《增值税暂行条例实施细则》及2016年财税36号文件《营业税改征增值税试点实施办法》的规定评审中心按11%计入总包，建工建设按11%税率给劳动技师学院开具了发票，已按国家增值税的规定缴纳了税金，鑫利公司应当开具等税率发票，开具3%发票造成建工建设8%部分的差额不能抵扣，应在资金结算时扣回，涉及金额1604525.12元。同时，咨询报告披露了鑫利公司投标价格高出同期造价信息73%至367%，人工费高出总包标准，足以说明总包合同与分包合同是两个独立的合同，应按各自合同约定的计、取价标准进行结算，一审法院依据总包合同结算没有事实依据。4.建工建设因农民工宿舍施工发生的文明措施费、代缴农民工工伤保险费用应当在分包结算中扣除。

鑫利公司对建工公司提交证据的质证意见为：对证据一的质证意见：对一期消防电旧改01-06号签证的真实性、关联性及合法性均无异议；对“情况说明”的真实性及合法性均有异议。“情况说明”仅有劳动技师学院下设的扩建项目建设办公室的签章，无劳动技师学院负责人及制作“情况说明”的经办人签名，依据民诉法解释第一百一十五条规定，该证据不符合证据合法性要件；另该“情况说明”内容与劳动技师学院此前签章认可的签证和哈尔滨市财政投资评审中心的评审结论相矛盾，故根据禁止反言原则，该证据贵院不应采信。对证据二的质证意见：对“证明”的真实性及合法性均有异议，对证明目的也有异议，该证明内容本身也不能实现其证明目的。“证明”仅有劳动技师学院下设的扩建项目建设办公室的签章，无劳动技师学院负责人及制作“证明”的经办人签名，依据民诉法解释第一百一十五条规定，该证据不符合证据合法性要件；另该“证明”内容与劳动技师学院诉讼中认可的哈尔滨市财政投资评审中心的评审结论相矛盾，根据禁止反言原则，故该证据贵院不应采信。对证据三的质证意见：对该证据的真实性和关联性均有异议，对证明目的也有异议。该笔费用系建工公司作为施工总包单位应承担的经营性支出费用，该笔费用无论其是否支付，均与鑫利公司无关。建工公司要求在应付鑫利公司工程款中扣除所谓的分担费用，该主张无合同依据，也无法律依据，请贵院对该证据不予采信。对证据四的质证意见；对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据不能实现建工公司的证明目的，也不能证明其就按11%税率标准向税务部门实缴了这些税金，一审法院对此不存在适用法律错误的问题。正如建工公司所陈述的：其与劳动技师学院仅约定需要开具增值税发票，没有约定开具发票的税率。建工公司作为一般纳税人只能开具税率为11%的增值税发票，其想开具3%或其他税率的增值税发票，税务部门也不予核准。同样，鑫利公司作为小规模纳税人，税务部门核准的增值税税率就是3%，鑫利公司客观上也无法为建工公司开具税率为11%增值税发票，故在双方合同中仅约定需要开具增值税发票，而没有约定必须开具税率为11%增值税发票的前提下，建工公司要求鑫利公司开具税率为11%的增值税发票实属强人所难，并以此为借口拒付工程款，故一审法院对其这一主张不予支持完全正确，不存在适用法律错误的问题。对证据五的质证意见：对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。该投标文件中鑫利公司从未承诺要为建工公司开具税率为11%的增值税发票，投标文件中A+B+C+D四项相加综合税率为11%是不可竞争取费标准，不是鑫利公司对建工公司要开具税率为11%增值税发票的承诺，建工公司故意错误曲解，混淆视听，望贵院对其证明目的不予采信。对证据六的质证意见：对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，对证明目的也有异议。该“咨询意见书”不属于民事诉讼八类证据中的鉴定意见，因其出具单位仅是一家造价咨询公司，不是具有司法鉴定资质的鉴定单位出具的鉴定意见，该“咨询意见书”不仅不具有专业性、权威性，更不具有合法性。另外，该“咨询意见书”也无相关咨询专家签名及专家资质证书，不知是哪位专业人士出具的咨询意见，由此可见，该“咨询意见书”形式上及实质上也不具有合法性。再者，该“咨询意见书”与建工公司诉讼中认可的市评审报告内容存在冲突，故该证据贵院不应采信。

本院对建工公司提交的证据认证如下：因鑫利公司对建工公司提交的证据一中的一期消防电旧改01-06号签证以及对证据四无异议，本院对该证据真实性予以采信，对证据一中的情况说明、证据二、证据六因不符合证据合法性要求，且与市财政评审中心评审结果及签证内容相矛盾，本院对此不予采信。对证据三、证据四和证据五，因该证据不具有实现建工公司待证事实的证明力，本院亦不予采信。

本院对一审判决认定的案件事实予以确认。

本院认为本案争议的焦点问题：

一、建工公司与鑫利公司是否已经结算及结算数额的问题。

本院认为，建工公司与鑫利公司双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第34.3.8条明确约定：“工程竣工结算以市财政评审中心审定的总金额为准。”，2017年12月27日，市财政评审中心已对鑫利公司施工工程价款审定完毕，且向一审法院说明不再对建工公司与鑫利公司施工工程造价单独评审，据此可见，市财政评审中心出具审定报告时，双方工程款数额已经结算完毕，二审诉讼中建工公司仍主张双方未进行最终结算的观点，一审法院对此已经予以驳斥，本院认为一审法院对此主张不予采纳正确，本院予以支持。

建工公司根据审定报告确定的鑫利公司施工工程总价款24107934.17元为基础，于2018年7月16日对其无争议的364万元工程款已给付鑫利公司的事实，恰能证实双方对哈尔滨市财政投资评审中心对案涉工程款审定金额无异议，故二审诉讼中，建工公司在无证据推翻市财政评审中心审定报告的前提下，其上诉主张不能成立，本院不予支持，一审法院认定尚欠工程款数额准确，本院予以维持。

二、建工公司在应付鑫利公司工程款中，可否再按8%税率扣款的问题。

建工公司在二审诉讼中仍主张应当按照一般纳税人和小规模纳税人税率差的8%，扣除鑫利公司相应工程款。本院认为双方仅在合同中约定承包人向发包人提供增值税专用发票（见合同专用条款第24.3.7条款），并未约定需要开具何种税率的发票，双方签订合同时，鑫利公司为小规模纳税人，仅能依据企业性质开具与税务机关要求相符合税率的增值税发票，鑫利公司现实中不具备开具税率为11%增值税发票的能力；另双方在合同中也没有约定建工公司有权根据鑫利公司开具发票税率标准，相应扣减税率差的工程款；再者，工程款的结算数额与发票税率无法律上的直接关系，收款方只需依法开具发票即可，在合同当事人对此没有特殊约定的情况下，建工公司主张在应付工程款中扣除税率差相对应的工程款无事实根据和法律依据，一审法院对此主张不予采纳正确，本院予以支持。

三、违约金标准的问题。

本院认为，双方合同中明确约定了工程款的支付时间及逾期支付工程款违约金的计算方式和标准，具体可见《建设工程施工合同》专用条款第17.3.3.（2）条款和第24.3.6条款，一审法院综合诉讼双方过错程度及履约情况，根据公平原则将违约金标准由日千分之一（36.5%/年）下调至24%/年并无不当，本院予以支持。本案建工公司与鑫利公司在逾期付款如何承担违约责任事先有约定的情况下，主张逾期付款违约金应按同期银行存款利率标准执行的观点无法律依据，本院不予采纳；鑫利公司关于违约金标准不应下调的的上诉主张无法律依据，本院不予采纳。另鑫利公司主张在财政评审中心审定前，应根据鑫利公司开具给建工公司的发票数额及竣工时间给付逾期付款违约金的主张无法律依据，本院不予支持。

综上所述，哈尔滨建工建设有限公司、哈尔滨鑫利建筑工程有限公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，哈尔滨鑫利建筑工程有限公司预交20161.49元，由其自行承担；哈尔滨建工建设有限公司预交的54879.71元，由其自行承担。保全费5000.00元由哈尔滨建工建设有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　何长滨

审判员　　柳　波

审判员　　万　迎

二〇一九年四月二十一日

书记员　　于文娟