贵州正安正源水电开发有限公司、贵州钢建工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔03民终5975号

上诉人（原审原告）：贵州正安正源水电开发有限公司。住所：贵州省遵义市正安县凤仪镇北苑社区一小区。统一社会信用代码915203240903216915。

法定代表人：周勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：兰钢，国浩律师（贵阳）事务所律师。

委托诉讼代理人：龙胜辉，国浩律师（贵阳）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州钢建工程有限公司。住所：贵州省遵义市红花岗区石龙路**。统一社会信用代码91520302214778360L。

法定代表人：唐雁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王挺，该公司职工。

委托诉讼代理人：王强。

原审被告：贵州水利实业有限公司。。住所：贵州省贵阳市南明区沙冲南路**统一社会信用代码91520000214425151T。

法定代表人：李正光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程智渊，贵州福万律师事务所律师。

原审第三人：遵义水利水电勘测设计研究院。住所。住所：贵州省遵义市汇川区洗马路**社会信用代码91520300429380325E。

法定代表人：何谨铖，该院院长。

委托诉讼代理人：张艳艳，该院员工。

原审第三人：遵义神禹科技实业有限责任公司。住所：贵。住所：贵州省遵义市新蒲新区金融商务中心**楼**信用代码91520300770586554Y。

法定代表人：蔡忠，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐中全。

上诉人贵州正安正源水电开发有限公司（以下简称正源公司）与被上诉人贵州钢建工程有限公司（以下简称钢建公司）、原审被告贵州水利实业有限公司（以下简称水利公司）及原审第三人遵义水利水电勘测设计研究院（以下简称研究院）、遵义神禹科技实业有限责任公司（以下简称神禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

正源公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、钢建公司承建的动力渠道工程是经竣工验收、转移占有和支付对应工程款的，且溃堤是因构件的强度值低于设计的强度和切筑砂浆不合格导致，有正安县水务局多次会议纪要及贵州省水利质量与安全监测中心出具的《正安县小水电代燃料项目正孔水电站工程动力渠道现场质量监测报告》证实；2、钢建公司承建的动力渠道工程为基础设施工程和主体结构工程。根据相关法律规定，钢建公司应当承担保修责任，保修的期限为动力渠道工程合理寿命年限。在保修范围和保修期内发生质量问题的，钢建公司应当履行保修义务；3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，在支付对应工程款和转移占有的情况下，案涉工程是经竣工验收的。案涉动力渠道工程是基础施工工程和主体结构工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，钢建公司应当在工程合理寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。一审法院认定“工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，应视为对质量的认可”与该规定相矛盾；4、本案中没有证据证明钢建公司所修建的案涉工程存在设计缺陷，实际情况是，钢建公司在拿到图纸的情况下，未按照设计图纸施工和适用的砂浆不合格导致。钢建公司提供的图纸系打印件，且在图纸上标准有相应的打印日期，该日期并不是钢建公司获得图纸的日期，且研究院也证实其提供的图纸在施工之前，存在相应的提供图纸日期，而不是钢建公司提供的时间；5、《建设工程质量检测管理办法》第十三条规定，质量监测试样的取样应当严格执行有关工程建设标准和国家相关规定，在建设单位或工程监理单位监督下现场取样。提供质量监测试样的单位和个人，应当对试样的真实性负责人。据此可知，质量监测试样的取样，仅需要建设单位或工程监理单位监督下取样，而无需发包方、建设方、见证方必须在场。贵州省水利工程质量与安全监测中心出具的《正安县水电代燃料项目正孔水电站工程动力渠道现场质量监测报告》程序合法、方式严谨，足以采信；6、正源公司发电损失客观存在，且与钢建公司存在因果关系；7、水利公司是防渗部分的施工方，不是案涉主体工程的施工方，且与溃堤无因果关系，不是本案适格被告，一审法院追加其为本案被告，程序违法。

钢建公司辩称，一、本案基本事实为：2010年10月26日，通过招投标，被上诉人与正安县安场人饮所签定施工合同。2013年12月13日，安场人饮所与贵州正国术文化有限公司和贵州水利实业有限公司签订《正安县正孔》水电代燃料项目国有资产代管协议，2017年11月28日，经正安县水务局同意，贵州正国术文化有限公司、贵州水利实业有限公司将正孔水电站项目所产生的债权转移给贵州正安正源水电开发有限公司，为此，上诉人取得了管理经营正礼电站的资格。合同约定安场人饮所将正孔水电站C11标段发包给被上诉人单位施工，合同总造价4358790.0元，施工期为365天，工程质量要求符合国家现行施工验收标准。其中动力渠为隧洞，工程造价482774.00元，M7.5浆砌右渠单价189.51元。合同签订后，被上诉人进场施工，正安县水务局派谢世应为业主方派住现场代表负责并作技术指导及工程量的签证认可，监理公司神禹公司派监理工程师唐培训现场监理。2011年4月27日，经神禹公司、正安县水利局、安场人饮所、研究院、被上诉人参见各方会议纪要，将原设计的动力渠隧洞改为现在垮塌的动力明渠，并约定待水电研究院设计图纸下达后再行施工，2011年5月研究院图纸尚未收到时，因安场人饮所赶工期，由安场人饮所安排人员现场指挥放线被上诉人施工，在老电站地基山黄泥的基础上安排施工，根据施工完成情况后，形成工程量清单及简图（一审已提交），2011年11月被上诉人完成所在KO+104-KO+1706米（即长66米）外墙动力渠道的毛坯工程后，经监理，正安水利局认证计量收方，但动力渠的防渗砼部分被上诉人还未做，2012年5月，经安场人饮所协调劝被上诉人退出施工现场，这一行为本身违背招投标法的规定，动力渠防渗砼由上诉人四年后自行完成。被上诉人退场时工程即动力渠均由上诉人和神禹公司签证认可，并按进度拨款80%的工程款，未拨付验收款，尚差被上诉人100余万元的工程款，足以说明被上诉人做的工程是上诉人验收合格的。2016年6月23日，动力渠未经相关职能部门竣工验收的情况下，上诉人对动力渠道进行蓄水运行导致0+100至0+180米段发生溃堤。这是本案的基本事实。二、上诉人以自己取样的砌筑砂浆不合格为由，请求被上诉人赔偿263.67万元的损失于法无据。1、涉案标的动力渠垮塌近90米，被上诉人所完成的毛坯仅66米，上诉人单方取样送检，明显违背法律规定，且没有证据证明所送检的样品是上诉人所完成的毛坯砌筑砂浆的部分，虽然正安县水务局在场取样，但由于正安县水务局和上诉人在本案中均属上诉人同样的地位，所以送检样品本身就缺乏证据三性，不能达到上诉人的证明目的。因此一审法院对贵州省水利工程质量与安全监测中心出具《正安县正孔水电工程动力渠道现场质量监测报告》的监测结论：不予认可，上诉人的请求理由完全不成立。三、被上诉人认为，造成动力渠溃堤的原因有以下几方面构成，均是上诉人的责任所致。1、一审查明的事实中记载，2011年4月根据变更会议纪要安场人饮所、神禹公司、研究院、被上诉人参见各方会议约定，将动力渠道改为明渠，待研究院图纸出来后才施工，但因上诉人要赶工期。2011年6月，上诉人在未得到研究院的图纸，现场派员技术代表谢世应现场放线指挥被上诉人施工，将明渠设计改为直墙式，且未将基础挖到基岩，导致基础承重力严重失稳所致。2011年11月完工后，被上诉人根据现场施工得出了，上诉人验收的手工简图及工程量，并经上诉人、监理公司被上诉人签字认可，上诉人于2012年4月强令被上诉人退场，此时被上所人所作的动力渠仅完成毛坯退场。该工程的防渗砼部分，由上诉人四年后完成，该毛坯墙被洪水浸泡、冲刷四年之久，导致该工程质量下降，加之上诉人在实施防渗砼工程时严重偷工减料，尺寸缩减，由原设计墙身厚度为15公分、渠底为30公分，上诉人在实施防渗砼工程时，将防渗砼墙体做到11公分、渠底做为4—16公分，有溃堤现场照片佐证。2、2012年5月，被上诉人退场后，水利研究院的设计图纸才到上诉人手中，设计为横纵动力式渠墙和上诉人现场指挥施工放线所形成的图纸明显不一样，上诉人得知这一图纸与所作动力渠设计不一样时，未采取任何更改和加固处理，拒不按研究院图纸执行，上诉人明知动力渠存在设计缺陷而继续使用动力渠，造成2016年6月蓄水运行溃堤。上诉人自行设计造成的这种后果，依法应该由上诉人承担所产生的全部损失。3、上诉人溃堤恢复设计为挖到基岩打铆装钢筋混凝土从基岩起来，并对原设计未垮部分进行了加固处理，有图片为证，完全推翻上诉人原溃堤设计，足以说明上诉人自己设计的动力渠存在严重缺陷，2011年上诉人设计工程溃堤部分为6万元，2016年6月溃堤后上诉人设计施工造价为120万，相差20倍，如果原设计没有问题，上诉人为什么不按原设计恢复，足以说明上诉人对该工程的原设计方案明显有巨大的缺陷，如果上诉人按原设计方案恢复将必溃无疑，因此，造成溃堤责任和损失只能由上诉人自己承担，与被上诉人无关。4.上诉人以被上诉人承建该工程的动力渠的毛坯应该承担保修责任为由，请求被上诉人赔偿，但这种溃堤是在上诉方设计无缺陷的情况下完成的，是因施工方不按图纸施工和规范施工所致，而本案中一切均是由上诉人自行现场放线设计，无研究院正规设计图纸施工所导致的后果，由此产生的法律责任由上诉人承担，与被上诉人无关。一切溃堤根源均是上诉人为节约投资和赶工期而采取的自行放线设计施工，不按水电设计规范标准图纸施工，完全不适用《中华人民共和国建筑法》第六条规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。四、被上诉人的动力渠砂浆取样合法、送检合格。1、被上诉人所完成的动力渠毛坯墙的砌筑砂浆，经上诉人现场代表，神禹公司、被上诉人三方现场取样封成后一起送往遵义电勘测研究院研究所检测试验中心鉴定，被上诉的动力渠砌筑砂浆全部合格，该鉴定书足以证明被上诉人的砂浆取样合法，符合证据的三性，被上诉人没有使用不合格的砂浆。所砌筑的动力渠砂浆系符合质量要求的，而不是上诉人诉称的使用不合格砂浆。五、一审法院依法认定和判决符合法律规定1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小应当进行判决并公开判决的结果”。本案中一审法院根据双方提供的证据认定上诉人自行设计存在缺陷和自行施工中偷工减料、尺寸缩减，显然是依法客观公正对案件事实的认定，并且有据可查、有法可依。而是上诉人诉称的程序和主体不合法，恰恰是有法可依的必然结果，符合本案的客观事实。并非上诉人在上诉状中称的一审法院充当了裁判者又充当鉴定机构的角色。六、上诉人的间接发电损失在本案中根本不存在。1、2016年6月发生溃堤，2016年11月上诉人连输电线路都没有安装好，有施工现场图片和上诉人与正黔公司设计的输电工程图为证，该设计图2016年11月才完成，根本不具备发电的客观事实。上诉人正式发电的时间是2017年12月，上诉人有发电记录，2016年6月22日溃堤现场还在施工，有现场照片证明，施工监时用电、线路、机具均未撤出溃堤现场何来发电一说。综上所述：被上诉人认为，造成动力渠溃堤原因是上诉人存在设计缺陷，动力渠防渗砼在四动力渠防渗砼工程，是在无任何监理公司进行监督下完成，因上诉人与神禹公司的监理合同期限2012年底到期，而所做防渗存在偷工减料所致，被上诉人所做动力渠毛坯墙砂浆经上诉人、监理、被上诉人三方现场抽样签字认可，三方参与送检并经检测合格。故请求遵义市中级人民法院，根据以上事实结合法律规定，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

水利公司述称，1、一审法院追加我方为被告不符合法律规定；2、溃堤主体工程并非我方施工，本案也没有任何证据证明溃堤是由我方原因导致的，我方不是责任主体，且在案证据经过专业鉴定机构鉴定，确定了责任主体，故请法院依法公正判决。

研究院述称，1、我方提交的正孔水电站工程初步设计、施工图设计阶段的报告、图纸的程序合法合规。2008年12月04日，正安县水利局与我方签订了正安县正孔水电站工程勘测设计合同，我方于2010年3月完成了贵州省正安县小水电代燃料项目正孔水电站工程初步设计报告，遵义市水利局于2010年3月15日下发了（遵市水电【2010】8号）文《关于正安县正孔小水电代燃料水电工程初步设计报告的批复》。2011年4月27日，参建各方对原动力引水渠系统施工现场进行检查，针对原动力渠道现场开挖揭露的地质情况，在协调会上，经参建各方现场决定，将原动力渠道隧洞改为明渠。后我方根据2011年4月27日的会议纪要，于2011年5月8日及时向业主正安县水利局提供遵水院通知[2011]-正孔水电站01号关于“正孔水电站发电引水系统调整设计的通知”。2、我方提交的动力渠道施工图纸及设计文件满足国家和行业颁布的现行相关规程、规范、技术标准及强制性条文规定。我方2011年5月8日提供的正孔电站动力渠道变更后的施工图纸，动力渠道施工图纸要求渠道侧墙基础置于岩基上，渠道底板以下侧墙部位设置排水孔（尺寸为150mm×150mm），侧墙内侧采用石渣夯填密实,动力渠道侧墙满足抗滑及抗倾覆稳定要求。3、原审法院查明，在施工过程中，钢建公司称：在未得到我方设计调整后图纸的情况下，于2011年6月派技术员到现场放线指挥钢建公司施工，并称现场未挖到基岩就安排施工。充分说明，虽我方已及时向业主方提供了变更设计施工图，而现场施工未按我方提供给业主方的变更设计施工图施工，也未按变更前的施工设计图施工。因此，造成了施工与设计不符的情形而导致的损失与设计方因果关系。4、我方仅对来样检测的符合性负责。我方于2012年5月5日接受钢建公司委托，严格按照规范要求开展检测试验工作，并出具报告编号为：ZYJC-SJ-2012-ZA01的样品检验结论，且我方在该份报告“注意事项”第6条明确提示：对客户送检的样品仅对来样负责。《建设工程质量检测管理办法》第十三条规定：质量检测试样的取样应该严格执行有关工程建设标准和国家有关规定，在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样。提供质量检测试样的单位和个人，应该对试样的真实性负责。《检验检测机构资质认定管理办法》（总局令第163号）第二十九条第二款规定：检验检测机构接受委托送检的，其检验检测数据、结果仅证明样品所检验检测项目的符合性情况，即我方仅对来样负责。以上事实有证据在卷佐证足以认定。正源公司请求的正安县水电代燃烧项目正孔电站项目动力渠道0+100米至0+180米段发生溃堤赔偿损失与我方没有客观事实的因果关系，也无法律因果关系。

神禹公司述称，1、我方于2010年10月22日与业主方签《正安县正孔小水电代燃料水电工程施工监理合同》，约定服务时间为2年（即2010年10月22日至2012年10月21日），在此期间我公司参与了监理工作，未违反约定合同事项。2、在参与了监理工作期间，涉案动力渠道的砂浆配比，经严格取样送检，检验机构鉴定合格，答辩人的监理行为未违反合同约定及相关规范。我方具有监理工程的相关资质，在约定的服务期内尽到了职责。按合同约定，我公司的监理工作到2012年10月就结束了。钢建公司退场后涉案工程处于停滞状态，现项目业主、融资方均未与我公司签订后续监理合同。鉴于我方与正安县的业务联系，我方仅仅在下程结束时提供后续免费服务，未违反相关规定。故原审法院判决答辩人不承担责任，于法有据。3、一审法院认定事实清楚，答辩人尽到了监理责任，本案中不承担任何责任。答辩人与正安县水利局签订的《监理施工合同》，约定服务时间为2年。在此期间参与了现场监理工作，在对施工现场检査时，发现动力渠道现场开挖揭露的地质情况，积极组织协调会，经参建各方现场决定，将原动力渠道隧洞改为明渠，具体实施方案，以设计调整通知为准。并对涉案渠道的砂浆配比进行严格取样送检，经检测合格，说明我方在约定的服务期内尽到了监理职责钢建公司退场后，涉案工程处于停滞状态，现项目业主安常人饮所、融资方未与其签订后续监理合同。由于我方与正安县的业务联系，对涉案工程的后续施工是属于免费监理服务。因此，一审法院认定我方对动力渠道溃堤事故没有责任合理合法。

正源公司向一审法院起诉请求：1、判令钢建公司向正源公司支付正安县正孔水电站渠道修复费用128.2万元、赔偿正源公司修复期的发电损失135.47万元[安装机容量计算：3200KW×0.8（发电系数）×24小时×105天×0.21元/度=135.47万元]，共计263.67万元；2、由钢建公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2010年10月26日，通过招投标，钢建公司与安常人饮所签订《正安县小水电代燃料项目正孔水电站工程施工合同》。合同约定：安常人饮所将正孔水电站CⅡ标段发包给钢建公司施工，工程内容包括动力渠道工程、引水隧洞工程、上坝公路等，签约合同价4,358,790元；计划开工日期2010年10月22日，完工日期2011年10月22日；工期365天；工程质量要符合国家现行施工验收规程规范和验收标准，确保合格；承包人在投标书中承诺的本工程质量目标未达到时，返工的工程费用由承包人自行承担，且工程必须满足国家验收规范才能验收。其中动力渠道工程合价482,774元，M7.5浆砌石渠单价189.51元。2010年10月22日，正安县水利局与神禹公司签订《正安县正孔小水电代燃料水电工程施工监理合同》，监理项目内容及主要特性参数是小水电，监理服务期限为730天。合同签订后，钢建公司进场施工，正安县水利局派技术员谢世应作为现场技术指导，神禹公司派监理工程师唐培雄现场监理。2011年4月27日，参建各方对原动力引水渠系统施工现场进行检查，针对原动力渠道现场开挖揭露的地质情况，神禹公司组织协调会，经参建各方现场决定，将原动力渠道隧洞改为明渠，具体实施方案则以设计调整通知为准。2011年6月，钢建公司在未得到设计调整通知的情况下，根据安常人饮所的要求，继续按照原施工图纸，在原老电站地基为山黄泥的基础上按图施工，浆砌石渠内外墙动力渠道。2011年11月，钢建公司在完成CⅡ标段桩号为K0+100-K0+186.4L内墙（即长86.4米）和K0+104-K0+170.6L（即长66米）外墙动力渠道的毛坯墙工程，经神禹公司、正安县水利局认证收方计量。

融资方天源公司因资金严重不足，钢建公司投入的人员、技术不足，导致工期滞后。2012年4月21日，正安县水利局组织召开正孔电站协调会，明确钢建公司退场，由水利公司承建动力渠道工程。2012年5月5日，经钢建公司委托，神禹公司对砂浆进行了取样，送遵义水利水电勘测设计研究院检测试验中心进行强度检验。《砂浆试件强度检验报告》显示，钢建公司承建的动力渠道所用砂浆均达到设计强度的100%以上。2012年5月8日，研究院根据2011年4月27日的《会议纪要》要求，将《关于正孔水电站发电引水系统调整设计的通知》送达安常人饮所。

2013年11月26日，天源公司作为项目融资方，经正安县人民政府和项目业主安常人饮所同意，以11,200,000元的价格将该建设项目转让给中正公司，并签订《贵州省正安县正孔小水电代燃料项目融资转让协议书》，约定天源公司退出该项目建设，中正公司成为新融资方，确保项目建成投产。2013年12月13日，正安县安常人饮管理所与中正公司、水利公司签订《正安县正孔小水电代燃料项目国有资产代管协议》，约定由中正公司和水利公司代管涉案项目国有资产，负责涉案项目建设、经营管理。正安县人民政府与中正公司、水利公司签订《贵州省正安县正孔小水电代燃料项目招商合作协议书》，约定由中正公司和水利公司作为新融资方，与正安县人民政府合资开发该项目。水利公司在施工过程中，没有按照研究院《关于正孔水电站发电引水系统调整设计的通知》的要求对该动力渠道工程进行施工，而是继续在钢建公司之前承建的动力渠道毛坯墙体基础上做防渗工程。

2016年6月23日，安常人饮所在该工程未经竣工验收的情况下，认为具备发电条件，在对动力渠道蓄水进行试运行时，动力渠道0+100至0+180米段发生溃堤。2016年6月24日，正安县水务局针对该段动力渠道溃堤事故组织参建各方召开协调会，形成《会议纪要》。《会议纪要》载明：事故的发生，主要由于洪水冲刷渠道基础进而引起渠道溃堤，原渠系钢建公司承建，钢建公司应承担主要责任。由水利公司与钢建公司进行善后处理。本次溃堤产生的直接经济损失涉及80米渠堤，计1400立方M7.5浆砌石，原投标单价189.51元/立方，计265,314元，加上该段渠堤基础换填量，共计300,000元。该部分费用，由钢建公司直接支付给水利公司。如钢建公司在本项目中还有未付工程款，则从该款项中扣除。如本项目中无未付工程款，则由水务局从王挺承包的水利项目未付工程款中扣除支付。由水利公司提出渠堤恢复方案。本款项支付时间在2016年7月10日。在渠道尚未修复时，2016年6月29日，又适逢该区域普降暴雨，河水陡涨，水力作用又致使溃堤进一步扩展，导致部分内墙也垮塌。2016年7月4日，正安水务局组织参建各方召开会议，统一意见：基础采用C15块石砼回填并设置锚杆，墙身及底板均采用C20砼，明确由水利公司修复。2016年7月12日，钢建公司函告正安县安常人饮所：在施工过程中，贵方未经我公司同意，且未办理相关手续，单方面安排其他施工队伍进行工程施工，我司的施工队伍仅施工了合同工程的部分挡墙的分项工程，我司在施工过程中按图施工，并经工程监理等有关单位签字认可，现发生的工程事故，不是单方原因，若经有资质的单位鉴定，我方承担的责任由我司负责。2016年7月14日，水利公司对垮塌渠道部分开始进行修复。2016年8月1日，经安常人饮所委托，贵州省水利工程建设质量与安全监测中心作出《正安县小水电代燃料项目正孔水电站工程动力渠道现场质量检测报告》，报告对本次检测的10个构件进行评价：10个构件的砌筑砂浆强度平均值为5.8MPa,低于设计强度M7.5的要求，其中5个构件的强度值均低于设计强度的80%，故本次检测的砌筑砂浆评价为不合格。2016年8月25日，正安县水务局作出正水通[2016]31号《正安县水务局关于小水电代燃料项目正孔水电站工程动力渠道质量事故的处理意见》，意见指出，钢建公司未严把工程质量关，在施工过程中使用了不合格原材料，未能按相关规范要求进行施工，以致动力渠道砌体达不到设计和《水利水电工程施工质量检验与验收评定规程》SL176-2007规范的相关要求，是本次溃堤事故的主要原因，理应对本次事故负主要责任。责令钢建公司对本次事故造成的直接和间接损失进行合理赔偿。并报请有关部门对钢建公司纳入不诚信企业管理不良记录一年。2016年9月12日，钢建公司函复正安县水务局：业主方自行安排其他施工队伍施工，由此产生的任何工程事故均与我方无关；我方施工部分的分项工程系在施工过程中按图施工，并经工程监理有关单位签字认可；我方不同意被纳入不诚信企业一年及进行赔偿的处罚。2016年10月8日，水利公司对垮塌部分渠道修复完工。2016年8月4日至同年10月16日，水利公司对垮堤修复，经结算工程价款为1,301,634.36元，神禹公司在该工程结算表上盖章确认。

另查明：决堤部分浆砌石渠墙自2012年5月钢建公司退场，至今已有七年之久。且因设计更改为钢筋混凝土恢复，已不具备重新鉴定条件。安常人饮所已按工程进度向钢建公司支付80%的工程价款1,350,884.01元。

2017年10月28日，正安县水务局作出正水复[2017]70号《关于授权贵州正安正源水电开发有限公司经营管理正孔小水电代燃料项目的请求回复》，授权正源公司经营管理涉案工程项目。2017年11月28日，中正公司、水利公司将该工程项目所产生的相关债权、债务转移给正源公司。

2014年9月17日，贵州电网有限责任公司作出黔电计[2014]274号《贵州电网有限责任公司关于正安县正孔水电站2×1.6MW增容改造工程接入系统设计审查的意见》，同意正孔电站增容改造工程接入系统方案。

一审法院认为，钢建公司与安常人饮所签订的《正安县小水电代燃料项目正孔水电站工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效。

一、关于动力渠道溃堤部分的责任问题。钢建公司根据签订的合同，按照安常人饮所提供的设计图纸，在正安县水利局派出技术员现场指导和神禹公司的监理下进行施工。参建各方对正安县正孔电站原动力引水渠系统施工现场进行检查时，发现地质情况的变化后，神禹公司立即组织参建各方召开协调会决定，将原动力渠道隧洞改为明渠，具体实施方案，要求以设计调整通知为准来看，说明原来的设计图纸存在问题。钢建公司在未得到设计调整通知的情况下继续组织施工，安常人饮所也明知原设计图纸存在问题而未阻止钢建公司施工，并对钢建公司承建的工程量（涉案溃堤部分），经组织三方计量收方签字认可。根据遵义水利水电勘测设计研究院检测试验中心的《检验测试报告》来看，钢建公司所使用的砂浆是在安常人饮所、神禹公司、钢建公司三方在场的情况下取样送检，经检验合格，安常人饮所未提出工程质量问题，应当视为安常人饮所对其工程质量的认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定来看，钢建公司按照安常人饮所的要求和提供的设计简图施工并无过错，因设计缺陷所造成溃堤损失的责任不在钢建公司。同时，钢建公司于2012年5月退场后，安常人饮所与中正公司、水利公司签订了《正安县正孔小水电代燃料项目国有资产代管协议》后，中正公司和水利公司对该项目施工时，没有通知钢建公司到现场进行交接确认。在明知动力渠道设计调整的情况下，没有按照研究院《关于正孔水电站发电引水系统调整设计的通知》的要求对该动力渠道工程施工，而继续在钢建公司承建的动力渠道毛坯墙体继续做防渗工程，安常人饮所也没有提出任何异议。推定安常人饮所对钢建公司承建工程质量的认可。在该工程未经竣工验收的情况下，安常人饮所使用动力渠道进行蓄水试运行，导致溃堤事故的发生。虽然提供了贵州省水利工程建设质量与安全监测中心作出的《正安县小水电代燃料项目正孔水电站工程动力渠道现场质量检测报告》，认定钢建公司所使用的砌筑砂浆不合格，根据《建设工程质量检测管理办法》第十三条“质量检测试样的取样应当严格执行有关工程建设标准和国家有关规定，在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样。提供质量检测试样的单位和个人，应当对试样的真实性负责”的规定，由于业主在质量检测试样取样时，未通知钢建公司派员在场，该检测报告缺乏程序的公正性。正安县水务局作出的正水通[2016]31号《正安县水务局关于小水电代燃料项目正孔水电站工程动力渠质量事故的处理意见》，虽然明确钢建公司对本次事故负主要责任，但是钢建公司向正安县水务局、安常人饮所提出异议。即使钢建公司承建的动力渠道存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，安常人饮所在没有对该工程进行验收的情况下，使用动力渠道蓄水试运行发生溃堤，其工程质量责任不在钢建公司。因此，正源公司要求钢建公司承担正安县正孔电站动力渠道修复费用1,282,000元的主张，原审法院依法不予支持。

二、关于正源公司主张的发电损失问题。正源公司根据遵市发改农经[2010]3号《关于对正安县正孔小水电代燃料水电站工程可行性研究报告的批复》、遵市水点[2010]8号《关于对正安县正孔小水电代燃料水电工程初步设计报告的批复》、黔水电[2013]18号《关于正安县正孔二期小水电代燃料项目实施方案的批复》、黔电计[2014]274号《贵州电网有限责任公司关于正安县正孔水电站2×1.6MW增容改造工程接入系统设计审查的意见》，按照水电站的装机容量为3200KW，每小时发电为3200度，至工程完工的发电损失为3200KW×0.8×24小时×105天×0.21元/度=1,354,700元，以此来计算发电损失是属于理论数据，没有充分证据证明实际的发电损失是多少，发电损失与溃堤渠道存在因果关系。同时，该动力渠道发生溃堤事故，责任不在钢建公司。因此，正源公司要求钢建公司承担发电损失的主张，原审法院依法不予支持。

三、关于研究院的设计是否符合要求、神禹公司是否尽到监理职责的问题。研究院是具备工程设计和承接涉案工程砂浆检测测试的资质，其根据2011年4月27日参建正孔电站各方达成的《会议纪要》，于2012年5月8日提供变更设计后的图纸送达安常人饮所。在钢建公司退场后，水利公司未按照设计调整后的设计图纸施工，也未对该设计图纸提出异议。因此，研究院对于发生的溃堤事故没有责任。神禹公司与正安县水利局签订的《监理施工合同》，约定服务时间为2年。在此期间参与了现场监理工作，在对施工现场检查时，发现动力渠道现场开挖揭露的地质情况，积极组织协调会，经参建各方现场决定，将原动力渠道隧洞改为明渠，具体实施方案，以设计调整通知为准。并对涉案渠道的砂浆配比进行严格取样送检，经检测合格，说明神禹公司在约定的服务期内尽到了监理职责。钢建公司退场后，涉案工程处于停滞状态，现项目业主安常人饮所、融资方未与其签订后续监理合同。由于神禹公司与正安县水务局有长期的业务联系，对涉案工程的后续施工是属于免费监理服务。因此，神禹公司对动力渠道溃堤事故没有责任。

四、关于水利公司的主体资格问题。水利公司既是涉案项目工程的融资方，又是涉案溃堤部分防渗工程的建设方，与本案有直接的利害关系，钢建公司向原审法院申请追加水利公司为本案被告参与诉讼，不违背法律规定，故水利公司提出其不属本案适格被告的抗辩理由不成立。由于正源公司明确表示不要求水利公司承担责任，是其真实意思的表示，原审法院予以认可。

综上所述，为了保护当事人的合法权益，依照《建设工程质量检测管理办法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回贵州正安正源水电开发有限公司的诉讼请求。案件受理费27,890元，由贵州正安正源水电开发有限公司承担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1、案涉工程质量问题责任如何承担；2、正源公司的损失如何认定。

针对焦点一。案涉动力渠道建造是一个系统的工程，根据《建设工程质量管理条例》要求，在基本建设的规定程序中，与工程质量形成密切关系的是建设、勘察、设计、施工和监理单位。案涉溃堤渠道的主体工程由钢建公司修建，至今已长达七年有余，且因设计更改为钢筋混凝土恢复，不具备鉴定条件，故本案无法通过司法鉴定来认定工程产生质量问题的原因。鉴于此，本院结合现有证据，对工程产生质量问题的过错及责任作如下分析：

（一）对于发包人而言，其一，根据《建筑工程质量管理条例》第十五条第一款“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”之规定，案涉工程施工过程中，针对原动力渠道现场开挖揭露的地质情况，经参建各方现场决定，将原动力渠道隧洞改为明渠，具体实施方案以设计调整通知为准。原业主方安场人饮所在未得到研究院调整设计方案之前，自行要求钢建公司按照原施工图纸施工，即在存在安全隐患的山黄泥地基基础上按图施工，违反了前述法律规定，具有重大过错；其次，钢建公司退场后，在明知设计方案调整的情况下，安场人饮所对水利公司继续在钢建公司承建的动力渠道毛坯墙体上做防渗工程并未提出任何异议，其主观上的放任态度为工程质量问题发生埋下隐患；其三，在案涉工程未竣工验收的情况下，安场人饮所认为具备发电条件就对动力渠道进行试运行，该擅自使用行为与溃堤具有直接因果关系。其四，钢建公司于2012年5月退场后，动力渠道工程施工处于停滞状态直至水利公司进场施工。由于安场人饮所并未及时安排其他施工单位继续施工，对动力渠道毛坯墙体进行防渗、加固处理，一定程度上增加了渠道冲刷和溃堤的风险。

（二）对施工单位钢建公司而言，其一，根据《建筑工程质量管理条例》第十八条第一款“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”之规定，如前所述，在发现特殊地质情况后，钢建公司明知应按照调整后的设计方案进行施工，但仍冒险按原施工图纸施工，违反了建设工程活动中“先设计、再施工”原则，对此亦未提出任何意见和建议，主观上对工程质量采取了放任态度。其二，根据《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”及第八十条“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”之规定，涉案动力渠道主体结构由钢建公司修建，其应在合理适用寿命内承担质量责任。案涉渠道发生溃堤后，经正安县水务局批准，经原业主方安场人饮所委托，贵州省水利工程建设质量与安全监测中心于2016年8月1日出具《正安县小水电代燃料项目正孔水电站工程动力渠道现场质量检测报告》，检测结论为：10个构件的砌筑砂浆强度平均值为5.8MPa,低于设计强度M7.5的要求，其中5个构件的强度值均低于设计强度的80%，故本次检测的砌筑砂浆评价为不合格。一方面，贵州省水利工程建设质量与安全监测中心作为专业机构，具备混凝土、砂浆、砌体强度质量检测资质。检测过程中分别动力渠道内、外墙共计10个构件及部位进行现场检测，检测方法科学、合理；另一方面，贵州省水利工程建设质量与安全监测中心是在原业主方（建设单位）安场人饮所的上级单位正安县水利局的监督下现场取样，符合《建设工程质量监测管理办法》第十三条“质量检测试样的取样应当严格执行有关工程建设标准和国家有关规定，在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样。提供质量检测试样的单位和个人，应当对试样的真实性负责”规定，检测程序合法、规范。因此，该检测报告具备书证的真实性、合法性及关联性，本院应予采信，一审法院对该检测报告不予采信，存在不当，本院予以纠正。根据该检测结论，应认定案涉渠道砌筑砂浆强度不符合设计要求，存在质量缺陷，与溃堤具有因果关系，钢建公司应承担相应的质量缺陷责任。根据《中华人民共和国建筑法》相关规定可知，建设工程活动中的建设单位指的是业主方，施工单位指的是承包方，具体到本案，建设单位为原业主方安场人饮所，施工单位为钢建公司。因此，一审法院以业主方在质量检测测试样取样时未通知钢建公司派员在场为由认为该监测报告缺乏公正性，系对《建设工程质量监测管理办法》第十三条规定中“建设单位”的理解有误，本院予以纠正。虽然研究院于2012年5月6日出具的《砂浆试件强度检测报告》显示案涉动力渠道所用砂浆均达到设计强度要求，但该报告检测方式为施工过程中的见证取样，即由监理范围神禹公司取样后送至研究院检验，其中涉及动力渠道的取样结构部位为“K1014－170.6”和“K35－121.5渠道”。而《正安县小水电代燃料项目正孔水电站工程动力渠道现场质量检测报告》的检测方式是现场取样检测，涉及动力渠道取样结构部位分别为：渠道外墙0+100-0+115、0+115-0+120、0+130－0+140、0+140－0+150、0+150－0+160、0+165－0+180，渠道内墙0+175－0+180、0+180－0+188.5、0+188－0+201.89、（破损）0+175，绝大部分在案涉溃堤渠道0+100至0+180米段内。相对《砂浆试件强度检测报告》而言，《正安县小水电代燃料项目正孔水电站工程动力渠道现场质量检测报告》的取样结构部位更具体、详尽，检测时间和方式更科学、客观，具有较强的证明力。由于《砂浆试件强度检测报告》、《正安县小水电代燃料项目正孔水电站工程动力渠道现场质量检测报告》均是取样检测，检测结论之间并不矛盾，即使《砂浆试件强度检测报告》显示案涉动力渠道所用砂浆均达到设计强度要求，也不足以推翻《正安县小水电代燃料项目正孔水电站工程动力渠道现场质量检测报告》关于“本次检测的砌筑砂浆评价为不合格”的检测结论。其三，案涉渠道溃堤后，2016年6月24日，正安县水务局针对该段动力渠道溃堤事故组织参建各方召开协调会，并形成《会议纪要》，载明“事故发生后，正安县水电局组织参建单位对事故现场进行了检查，与会人员在现场踏勘的基础上，经充分讨论，达成一致意见：该段渠堤溃堤事故的发生，主要是由于洪水冲刷渠道基础进而引起渠道溃堤，原渠系工程施工单位钢建公司应承担本次事故的主要责任并承担直接经济损失”。由于该《会议纪要》系各方达成的一致意见，钢建公司项目负责人王挺也参与其中，故应视为钢建公司认可会议纪要内容，即对本次事故承担主要责任。但其后，钢建公司又函告安场人饮所，认为“事故发生不是单方原因，若经有资质的单位鉴定，我方承担的责任由我司负责”。钢建公司对事故责任先后作出不同的意见，本身违背了诚实信用原则，这种主观态度和做法应得到否定性评价。

（三）对于水利公司而言，其作为案涉工程的融资方和溃堤部分防渗部分的施工单位，在施工过程中，没有按照研究院《关于正孔水电站发电引水系统调整设计的通知》对动力渠道工程进行施工，而是继续在钢建公司之前承建的动力渠道毛坯墙体上做防渗工程，导致损失的进一步扩大，具有一定过错，加之现有证据不能证明水利公司所施工的防渗工程质量符合设计要求，故应承担相应的责任。

（四）对监理单位神禹公司而言，根据《建筑工程质量管理条例》第三十六条：“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。”之规定，一方面，神禹公司作为监理单位明知钢建公司没有得到调整后的设计方案前仍继续按原设计图纸施工，并未及时履行监管职责，具有监管不严的过错。另一方面，从《正安县小水电代燃料项目正孔水电站工程动力渠道现场质量检测报告》看，案涉动力渠道确实存在砂浆强度不符合设计要求，神禹公司未进行全面检测，没有尽到监理职责，具有过错。

（五）对设计单位研究院而言，经查，研究院根据2011年4月27日参建正孔电站各方达成的《会议纪要》，完成了设计变更方案并送达原建设单位安场人饮所，现有证据不能证明案涉渠道溃堤与其具有因果关系，不应承担责任。

综上，案涉工程质量问题，建设单位、施工单位、监理单位均有过错，综合各方过错程度及原因力大小，应认定原建设单位（发包方）安场人饮所对案涉工程质量问题承担40％的责任、施工单位钢建公司承担30％的责任、水利公司承担20％的责任、监理单位神禹公司承担10％责任。由于安场人饮所在案涉工程所产生的相关权利义务现已概括转让给正源公司，故安场人饮所承担的前述质量责任应由正源公司继受，即由正源公司对案涉工程质量问题承担40％的责任。

针对焦点二。溃堤事故发生后，水利公司对垮塌部分渠道进行修复并完工，一审判决认定工程修复费为1301634.36元，各方当事人对此均无异议，依法应予确认。该笔款项系因质量问题产生的直接损失，应由各方按照确定的责任比例承担，即正源公司承担520653.74元（1301634.36元×40％）、钢建公司承担390490.31元（1301634.36元×30％）、水利公司承担260326.87元（1301634.36元×20％）、神禹公司承担130163.44元（1301634.36元×10％），对正源公司超出部分的修复费用诉讼请求，依法不予支持。正源公司主张的发电损失，一方面，正源公司提交的贵州电网责任有限公司向正源公司出具的《贵州电网有限责任公司关于正安县正孔水电站2×1.6MW增容改造工程接入系统设计审查的意见》只能证明案涉水电站增容改造工程接入系统方案，但是否具备发电条件和实际投入运行还受其他因素影响，故该部分损失与工程质量问题不具有必然、直接的因果关系；另一方面，正源公司计算的发电损失只是理论数据，不能作为认定具体损失的依据。因此，对正源公司要求支付发电损失的诉讼请求，证据不充分，依法不予支持。

由于正源公司诉讼请求中并未要求水利公司、监理公司承担责任，系其对自身诉讼权利的处分，应予尊重。

综上所述，正源的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初1392号民事判决；

二、贵州钢建工程有限公司于本判决生效后十五日内向贵州正安正源水电开发有限公司支付工程修复费390490.31元；

三、驳回贵州正安正源水电开发有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27890元，由贵州正安正源水电开发有限公司负担23706元，贵州钢建工程有限公司负担4184元。二审案件受理费27890元，由贵州正安正源水电开发有限公司负担23706元，贵州钢建工程有限公司负担4184元。

本判决为终审判决。

审判长　康　龙

审判员　袁晶晶

审判员　陈　娜

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理甘德霞

书记员金鑫