湖北挹江肥业有限责任公司与黄石市住宅建筑公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖北省黄石市西塞山区人民法院

民事案件判决书

（2019）鄂0203民初1500号

原告（反诉被告）湖北挹江肥业有限责任公司（以下简称湖北挹江公司）与被告（反诉原告）黄石市住宅建筑公司（以下简称黄石住宅公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案受理。后因该案案情较为复杂、当事人争议较大，本院于2020年10月27日将本案转为普通程序并于2020年11月12日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）湖北挹江公司的法定代表人张德平及原告（反诉被告）的委托诉讼代理人张明星、叶桢，被告（反诉原告）黄石住宅公司的委托诉讼代理人欧阳骏、张志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，湖北挹江公司与黄石住宅公司最初于2014年签订二期工程合同，后在法院的主持下，双方于2017年签订调解协议，继续履行二期合同，2018年，双方又重新签订二期工程合同，故本院认为，2018年签订的《湖北省建设工程施工合同》应为对调解协议内容的部分补充和变更，约定不一致的内容应以该合同约定为准。因此，本院将调解协议、《湖北省建设工程施工合同》作为本案裁判的基础和事实依据。根据双方的诉辩及举证情况，本院认为本案的争议焦点主要为： 一、二期工程的完工时间 黄石住宅公司认为二期工程已于2019年1月份完工，湖北挹江公司认为二期工程至今未完工。本院认为，从黄石住宅公司2019年3月30日向湖北挹江公司送达的《通知》，以及同年4月16日湖北挹江公司回复的《工作联系函》，可以看出二期工程在2019年4月已进入尾声，除了4号厂房新增的三个大门未安装外，其余工程均已完工。再结合2019年5月28日监理单位向黄石住宅公司下达的《监理通知单》的内容（1#库房屋面多处出现渗水、综合楼变形缝出现漏水），可以确定整个二期工程完工时间为2019年4月底或5月初。工程渗水、漏水现象系工程质量问题，黄石住宅公司此后的施工行为系对工程质量问题的修复，与二期工程完工时间是两个不同的概念，且黄石市中级人民法院作出的（2020）鄂02民终770号民事判决亦认定房屋渗水属建筑工程质量瑕疵问题，不属建设工程地基基础工程和主体结构质量方面的重大质量问题，不影响工程的正常验收。故本院认为，在双方均无直接证据证明二期工程完工时间的情况下，以2019年4月底作为二期工程的完工时间较为适宜。 二、黄石住宅公司是否承担逾期交付工程的违约金 调解协议约定二期工程工期200天，《湖北省建设工程施工合同》约定二期工程工期270天，两者约定不一致，应以《湖北省建设工程施工合同》约定的为准，即工期270天，从2017年12月25日起至2018年9月25日止。而二期工程实际完工时间为2019年4月底，实际完工时间与约定完工时间不一致，有7个月的时间差距。对此本院认为，二期工程恢复施工后，湖北挹江公司根据客观情况不断修改原施工图纸，导致工程量有增加，实际工期当然随之发生变化。在合同约定的工期截止后，湖北挹江公司对黄石住宅公司继续施工的行为没有提出异议，且继续向黄石住宅公司下达《工作联系函》，要求变更施工内容，由此可以认定双方以实际行为对工期进行了变更，不再受合同约定工期270天的限制。对于工程延期后的工期长短，双方的现有证据均无法确定，故应以施工方实际完工时间为准。现湖北挹江公司要求黄石住宅公司支付逾期交付工程违约金，没有事实依据，本院不予支持。 三、湖北挹江公司是否按照约定支付了工程款 调解协议第三条约定待购回4号厂房和办公楼钢材后凭发票付款约300000元。2018年二期工程合同约定4号厂房屋面封顶付550000元，办公楼主体结构封顶付935000元。二期工程恢复施工时间为2017年12月25日，湖北挹江公司于2017年12月25日付款120000元，于2018年1月11日付款170000元，合计付款290000元。湖北挹江公司又于2018年1月31日付款600000元，于2018年7月分三次共计付款885000元。上述三个付款时间节点及金额，黄石住宅公司对后两个有异议，认为湖北挹江公司未按约足额付款，故请求支付差欠的工程款及逾期付款违约金。对此本院认为，第一个时间节点约定的付款金额为约300000元，此付款金额并非具体明确的金额，湖北挹江公司支付290000元不违反约300000元的约定。4#厂房于2018年1月24日封顶，办公楼于2018年7月10日封顶，根据合同约定，湖北挹江公司应在2018年1月24日付550000元，2018年7月10日付935000元，而湖北挹江公司实际付款时间及金额分别为2018年1月31日付600000元、2018年7月付885000元，付款时间晚于合同约定的付款时间数日。对此本院认为，湖北挹江公司付款总额与合同约定总额相符，即1485000元，并不差欠工程款。对于付款时间，不能过于严苛，湖北挹江公司付款时间与约定的时间大致吻合，且相隔时间不长，黄石住宅公司每次领款时亦未主张逾期付款违约金，故本院对黄石住宅公司要求支付差欠的工程款及逾期付款违约金的反诉请求不予支持。 四、关于二期工程变更的工程量 黄石住宅公司根据湖北挹江公司的要求变更施工内容，必然导致工程量发生变化。双方对增减工程量的价款有争议，湖北挹江公司根据原合同的计价标准（即2013定额）向法院申请对增减工程量价款进行鉴定，从而确定变更工程量的价款。黄石住宅公司要求按照2018定额计算增加的工程量价款，本院认为，虽然黄石住宅公司的施工行为发生在2018年，但根据2018年双方签订的二期工程合同，合同中约定了工程量计价标准，适用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），即2013定额，故本院依约确定减少执行原合同价工程量价值266769.46元，增加执行原合同价工程量价值307244.46元。 五、承担电费及罚款的主体 黄石住宅公司在二期工程施工期间使用7440度电，产生电费6844.80元，根据合同约定该费用应由黄石住宅公司承担。对于罚款22000元，罚款产生的原因系未办理施工许可证便先行施工，对于为何未办理施工许可证，黄石住宅公司书面承诺系其资料不齐造成，故此费用应由黄石住宅公司负担。对于施工期间发生的水费，因湖北挹江公司未提供二期工程施工期间的水费票据，本院不予支持。湖北挹江公司要求黄石住宅公司承担鉴定费，因没有提供鉴定费票据，且鉴定发生的原因系湖北挹江公司修改图纸变更工程量所致，故本院对此请求不予支持。 综上所述，黄石住宅公司未施工的二期工程工程量价款为266769.46元，增加施工的工程量价款为307244.46元，两者相抵后，湖北挹江公司应支付黄石住宅公司增加的工程量价款40475元。同时，黄石住宅公司应承担电费6844.80元，支付湖北挹江公司罚款22000元。另外，本院在此要说明的是，湖北挹江公司与黄石住宅公司双方因一、二期工程的履行发生多次诉讼，本院希望双方能从解决问题角度出发，实事求是，本着互谅互让的原则，妥善处理双方的分歧，彻底化解矛盾纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下:

证据八、证明，拟证明二期工程用电7440度； 证据九、湖北守信建设工程项目管理有限公司报告书2份，拟证明经法院委托鉴定，被告少施工工程量266769.46元，以及被告增加工程量307244.46元； 证据十、照片，拟证明被告施工的二期工程存在严重质量问题，如屋顶漏水、墙体开裂等； 证据十一、会议纪要、情况说明、签到表，拟证明经质监、设计、监理、勘探、检测等部门综合认定，二期工程存在如下质量问题：1#库房屋面多处渗水，4#厂房外墙梁下口砌体交接处开裂及屋面有10多处渗水，综合楼多处窗外严重渗水，综合楼屋面局部渗水，一期工程、二期工程伸缩缝处渗水严重，外墙与门窗交接处开裂严重； 证据十二、民事判决书，拟证明二期工程至今没有竣工验收合格； 证据十三、1、关于督办黄石市住宅公司履行质量保修的函，拟证明2020年11月3日，黄石市建设工程质量监督站专门致函被告，要求其按《会议纪要》进行维修，便于进一步推进竣工验收工作；2、照片，拟证明被告施工的二期工程屋顶、墙体漏水。渗水情况；3、发票、水表照片，拟证明原告依法缴纳了水电、电费，被告应当承担施工期间的水电费。 被告（反诉原告）黄石住宅公司辩称，1、原告将案涉工程在没有验收的情况下先行使用，按照建筑法的相关规定，案涉工程质量视同合格。原告在使用案涉工程后发生的质量问题，应当由原告自行承担维修义务。2、关于违约责任和违约承担，被告认为没有事实和法律依据。在相关手续不齐全的情况下是不能施工的。本案涉案工程在开工时并没有办理施工许可证，证件系被告申请执行后才进行补办，对此造成的工期延误应当由原告承担责任。根据双方在西塞山区人民法院达成的调解协议，调解协议约定的200天工期应当特指按图纸施工，当施工范围被原被告擅自变更后，该工期的约定应当不再适用。3、被告早在2019年1月即完成二期工程的施工，原告对被告要求验收的请求置之不理，利用建设方的强势地位多次以质量问题拖延验收义务，由此产生的延误应当由原告承担。4、原告将诉讼请求变更为违约金算至工程验收合格之日，该点与双方达成协议的初衷和相关法律规定相悖，工期指是开工和完工的时间段，而完工和竣工验收合格是两个不同的概念，原告故意混淆两个概念置事实于不顾。5、双方对工期是否延误及具体延误天数有异议的，原告应当针对延误的工期申请鉴定，而不能简单的以竣工验收之日一概而论。就目前而言，二审法院终审判决，原告应当履行验收义务，原告却以质量维修恶意拖延验收时间，明显看出原告系置事实与法律不顾。对要求被告承担罚款及水电费，被告认为同样没有事实与法律基础。根据相关的法律规定，办理施工许可证等相关的证件系建设方的义务，从双方执行过程中达成的和解协议来看，双方对罚款的责任承担主体是有约定的，因此应当依照该约定予以认定。对水电费的请求，被告认为不管是在施工预算造价信息还是相关部门的收费公告中，对于电费的单价，均有明确的规定，同时原告与被告就用电量已做确认，故对于实际的电费应当据实认定予以结算。综上，原告的诉请没有事实基础，没有法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）黄石住宅公司为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据： 证据一、湖北省黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初955号民事调解书、湖北挹江肥业4#厂房门调整情况（湖北挹江公司于2017年12月25日出具）、工作联系函三份（发出方为湖北挹江公司，时间为2018年7月28日、10月27日、2019年4月16日）、工程签证单一份（时间为2018年5月26日），拟证明：1、原、被告双方应当按照合同约定对二期工程进行施工；2、证明在二期工程施工期间，湖北挹江公司对此对工程范围进项变更，由此造成工期延误并非黄石住宅公司的原因； 证据二、湖北挹江肥业综合楼一期墙体开裂维修情况、工作联系函二份及挂号信（发出方为黄石住宅公司，时间为2019年3月7日、3月9日），拟证明二期工程已于2019年1月份退场，于2月25日前完工； 证据三、执行案件立案登记表、执行和解协议、施工许可证、调查笔录，拟证明：1、因湖北挹江公司拒绝履行验收义务，黄石住宅公司向法院申请执行；2、二期工程属于未批先建项目，履行报批义务的主体系原告湖北挹江公司，被告黄石住宅公司并无过错，不应当承担22000元的罚款； 证据四、黄石一般工商业电价下调（湖北省人民政府于2018年4月27日在官网发布）、黄石市建设工程造价信息（黄石市建设工程造价管理站、黄石市建筑业协会于2017年11月30日出版），拟证明二期工程施工期间，黄石市工商业电价为0.844元/千瓦时，预算价（含税）为0.87元/千瓦时、预算价（除税）为0.74元/千瓦时。 被告（反诉原告）黄石住宅公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付工程款376508.20元及违约金3441284.60元（违约金暂算至2019年10月20日，2019年10月20日之后的违约金以未还工程款为本金按日利率2%计算至工程款及违约金清偿完毕之日止）；2、判令反诉被告支付反诉原告因图纸变更增加的工程量价款482995.04元。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2014年5月23日签订《建设工程施工合同（二期）》，约定反诉原告以3816000元的包干价按反诉被告提供的设计蓝图施工二期工程。后因结算等问题经黄石市西塞山区人民法院主持达成调解并出具（2017）鄂0203民初955号民事调解书。调解书约定：4号厂房封顶时支付550000元……办公楼封顶时支付935000元……如反诉被告未按约付款，则按未付款部分每日2%计算违约金。调解书出具后，反诉原告于2017年12月25日开工，随后双方在调解书的基础上于2018年5月23日另行签订建设工程施工合同并进行备案。施工过程中，反诉被告对工程设计做出变更，增加了工程量，同时，反诉原告在完成相关工程建筑封顶时，反诉被告并未按照约定向反诉原告支付工程款。反诉原告认为无论是调解协议还是备案合同均系双方真实意思表示，反诉被告超出设计图纸新增的工程量不含在合同约定的包干价中，反诉被告应当支付工程款。其次，反诉被告未按照约定按时支付工程款，构成违约，应当承担支付违约金的责任。反诉被告擅自变更设计图纸确定的工程量造成工期延误，反而主张反诉原告延期交付的违约责任明显系对事实的歪曲，故反诉原告诉至法院，请求判如所请。 被告（反诉原告）黄石住宅公司为支持其反诉请求提交如下证据： 证据一、反诉原告营业执照、反诉被告工商登记信息，拟证明反诉原、被告双方主体适格，反诉被告有明确的送达地址； 证据二、湖北省黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初955号民事调解书，拟证明反诉原、被告约定4号厂房封顶时支付550000元，办公楼封顶时支付935000元，反诉被告不按约付款，则按未付款部分2%每日计算违约金； 证据三、证明二份（时间分别为2018年1月23日、7月10日，证明人分别为张先力、杨涂东，系湖北佰誉工程咨询有限公司监理）、金石华天混凝土发货单二份（时间分别为2018年1月24日、7月10日），拟证明4#厂房封顶时间为2018年1月24日，办公楼封顶时间为2018年7月10日； 证据四、付款凭证4份（分别为：2018年1月31日金额为600000元，2018年7月10日金额为200000元，2018年7月16日金额为320000元，2018年7月20日金额为365000元），拟证明：1、反诉被告未按约向反诉原告支付工程款；2、在扣除相应的违约金后，反诉被告还差欠反诉原告工程款371508.16元； 证据五、湖北守信建设工程项目管理有限公司报告书（2018定额），拟证明在调解书签订后，二期工程增加的工程量价款482995.04元。 原告（反诉被告）湖北挹江肥业公司辩称，一、反诉原告诉请支付工程款的条件始终没有成就，反诉原告与反诉被告均认为（2017）鄂0202民初955号民事调解书是双方的基本遵循，对双方具有法律约束力。依据该民事调解书第二条明确约定，4号厂房验收合格、办公楼验收合格是反诉被告分别支付工程款65万元、100万元的条件。否则，反诉被告有权行使先履行抗辩权，不支付相应工程款。可是，4号厂房、办公楼至今没有办理验收合格手续。所以，涉案工程未竣工验收合格之前，反诉被告有权不支付剩余工程款。二、反诉原告严重违约，无权请求支付巨额违约金，民事调解书生效后，反诉被告通知反诉原告开工，反诉原告于2017年12月25日开工建设二期工程。反诉原告不仅没有在2018年7月12日前（工期200天）竣工，而且建设的二期工程存在严重质量问题：1#库房屋面多处渗水，4#厂房外墙梁下口与砌体交接处开裂及屋面有10多处渗水，综合楼多处窗边及外墙严重渗水，综合楼屋面局部渗水，一期工程、二期工程伸缩缝处渗水严重，外墙与门窗交接处开裂严重。为此，反诉被告、监理公司多次通知反诉原告修复工程，解决工程质量问题，可是，反诉原告却置若罔闻，故意不采取有效补救措施，严重损害反诉被告合法权益。所以，反诉原告诉请巨额违约金，毫无事实和法律依据。三、关于增加工程量，在二期工程的约定2014年签订合同以后应当履行，因反诉原告在中途不履行合同，自行撤走队伍，致使2018年才恢复施工，工程价款是因反诉原告的延误使工程价款增加，反诉原告应当承担延误的费用，因此应当按照2013年的标准来计算。对于增加工程量和减少工程量，应当适用同一定额标准，要么适用2013年的定额，要么适用2018年的定额。综上，反诉被告请求法院根据事实和法律，公正裁决，驳回反诉原告的全部反诉请求。 原告（反诉被告）湖北挹江公司的反诉证据与本诉证据一致。 经庭审质证，被告（反诉原告）黄石住宅公司对原告（反诉被告）湖北挹江公司提交的本诉证据一真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，原告提供的证据应当围绕诉讼请求来提供证据，该份证据是竣工验收为付款条件，并不能支撑原告诉请的目的；证据二真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，该份证据的部分内容已被证据一所替代；证据三无异议；证据四真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，原告的该组证据仅能证明其在开工之后支付的工程款总额，并不能证明其按照调解书的约定按时付款；证据五真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，这是原告与第三方签订的，被告并不知情，与被告无关，同时与本案无关；证据六真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，不能证明被告收到了该通知；证据七真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，需要说明的是办理施工许可证是原告的义务，承诺书中所写的被告资料未齐造成许可证未办是不存在的，按当时的政策需要在相关机构设立农民工专项保证资金，原告拖欠被告工程款的同时，拒付该专项资金，要求被告垫付，实际上出具承诺时，该政策已经取消，不存在资料未齐的情形，同时关于许可证未办的责任承担，双方在执行阶段中已经达成意向，由法院裁决；证据八真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，不能证明电费有30000元的目的；证据九关于减少工程量的鉴定意见被告认可，对于增加工程量的鉴定意见被告不予认可，被告认为增加的工程量是在达成调解书后出现的，实际发生时间也是在2018年，在施工合同没有明确约定适用何种计量方式的情况下，应当按照实际情况进行适用；证据十、证据十一真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，质量问题与原告在本案中的诉请无关；证据十二真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，该判决书明确载明房屋渗水属建筑工程质量瑕疵问题，不属于建设工程地基基础工程和主体结构质量方面的重大质量问题，在原告已经占有使用涉案工程房屋的情况下，应当履行组织竣工验收的法定义务，而不能以质量瑕疵问题拖延验收；证据十三中的关于督办黄石市住宅公司履行质量保修的函真实性无异议，合法性、关联性、证明目的有异议。首先，被告没有收到过该函，原告也没有举证被告收到该函，该函对被告不发生效力。其次，从函的内容看，函件所写的质量问题包括一期工程，且并没有写明质量问题由谁造成，根据黄石市中级人民法院的判决显示房屋渗水属于工程质量瑕疵问题，与竣工验收没有必然的联系，该函达不到原告的证明目的。照片真实性、合法性、关联性均有异议，即使该组照片是真实的，也不能认定质量问题是被告造成，同时原告对案涉工程未验先用，视同对质量的认可，之后所产生的质量问题，应当由其自己承担相应的维修责任。发票、水表照片，鉴于原告无法举出原件，被告不予质证。

一、原告（反诉被告）湖北挹江肥业有限责任公司于本判决生效之日起五日内，支付被告（反诉原告）黄石市住宅建筑公司增加的工程量价款40475元； 二、被告（反诉原告）黄石市住宅建筑公司于本判决生效之日起五日内，支付原告（反诉被告）湖北挹江肥业有限责任公司罚款22000元； 三、被告（反诉原告）黄石市住宅建筑公司于本判决生效之日起五日内，支付原告（反诉被告）湖北挹江肥业有限责任公司电费6844.80元； 四、驳回原告（反诉被告）湖北挹江肥业有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）黄石市住宅建筑公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费12282元、反诉案件受理费20323元，由原告（反诉被告）湖北挹江肥业有限责任公司负担13000元，被告（反诉原告）黄石市住宅建筑公司负担19605元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。

审　判　长　　黄倩倩 人民陪审员　　徐　丽 人民陪审员　　刘　桂

法官助理董克标 书记员程翠