黄石市住宅建筑公司与黄石市文升房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖北省黄石市西塞山区人民法院

民事案件判决书

（2017）鄂0203民初1896号

原告黄石市住宅建筑公司（以下简称:住宅公司）诉被告黄石市文升房地产开发有限责任公司（以下简称:文升公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年12月8日立案受理后，本院依法适用普通程序，于2018年3月13日公开开庭进行了审理。诉讼中，为了查明案件事实，本院于2018年4月19日通知第三人黄俊华、郭顺强、黄六军参加诉讼。同时，原告住宅公司申请对双方订立的《建设工程施工合同》备案合同工程总造价进行鉴定；被告文升公司申请对第三人出具《承诺书》中的笔迹进行鉴定。上述鉴定终结后，本院于2018年5月18日、7月3日、2019年8月30日、2020年6月15日、9月7日公开开庭进行了审理。原告住宅公司委托诉讼代理人吴远文，被告文升公司法定代表人饶文升及其委托诉讼代理人饶惠斌、罗云飞，第三人黄俊华、郭顺强、黄六军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为,关于原告住宅公司是否有权向被告文升公司主张案涉工程款的问题。被告认为，2010年6月1日，，住宅公司与文升公司签订第一份《建设工程施工合同》约定按照实际施工工程量执行湖北省2003定额进行计价、下浮点位另行协商等内容。后为了补办施工许可证，双方经过串通投标，于2011年7月30日签订《湖北省建设工程施工合同》，约定合同价款2550万元，按照湖北省2008定额计价等内容，但上述两份施工合同均未实际履行。实际，案涉工程是第三人黄六军、郭顺强、黄俊华于2010年6月1日、8月6日、12月6日分别与文升公司签订《恒升小区〈建设工程施工合同〉的补充协议》的施工合同，合同约定将恒升小区一期廉租房B1-B5号楼分别发包给黄六军、郭顺强、黄俊华施工，同时第三人承诺与被告订立的合同为实际履行的合同和竣工结算依据。故原告住宅公司作为名义承包人无权依据该合同主张工程价款。原告认为，2010年6月1日，原告与被告签订了《建筑工程施工合同》，合同约定被告将开发的“恒升小区保障房B1—B5号楼”发包原告住宅公司承建。因该建筑工程施工合同未经招投标程序，双方于2011年7月30日经合法的招投标后又签订了一份《湖北省建筑工程施工合同》，两份施工合同约定的建设工程承建方是原告，对于被告拖欠的工程款及应承担的合同违约责任，原告享有主张的权利。本院认为，文升公司认为第三人黄俊华、黄陆军、郭顺强系本案工程实际施工人，并提供了其与第三人签订的《补充协议》、《承诺书》等证据予以证实，但从原告住宅公司与被告文升公司于2010年6月1日签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》、《承诺书》等实质性内容审核，虽然黄六军、郭顺强、黄俊华个人与文升公司签订《补充协议》，并出具《承诺书》，但能反映该《补充协议》是对原告与被告于2010年6月1日签订《建设工程施工合同》主合同内容的补充，且承诺书也载明了系原告住宅公司与被告签订《补充协议》的内容。第三人属履行职务行为。后因该建设施工合同未经招投标程序，原告住宅公司与被告文升公司于2011年7月30日签订《湖北省建设工程施工合同》，结合当事人陈述、双方在施工过程中来往函件、签证单、被告支付工程款给原告的记录、工程验收报告等相关证据，根据合同相对性原则，涉案施工合同权利义务主体为原告住宅公司与文升公司，故住宅公司与文升公司签订的《湖北省建设工程施工合同》对双方具有法律约束力。被告提出2011年7月30日签订的施工合同系双方串通投标，并未提交相关证据证实，本院不予采信。至于被告文升公司提出第三人黄六军、郭顺强、黄俊华与住宅公司之间是挂靠关系的辩解，而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同处理。因此，即便第三人与住宅公司之间存在挂靠关系，第三人其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方文升公司主张建设工程合同权利。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第二条赋予主张工程款的权利义务主体为承包人而非实际施工人。故文升公司提出的上述辩解意见，本院亦不予采纳。 二、关于诉争的《建设工程施工合同》、《湖北省建设工程施工合同》结算依据的问题。 原、被告双方为了同一建筑工程，分别于2010年6月1日、2011年7月30日签订了两份施工合同。2010年6月1日合同未经招投标，且未在建设主管部门备案，而2011年7月30日合同签订程序合法，且经建设主管部门备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条“招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”之规定，本案的工程款结算依据应为2011年7月30日双方签订的《湖北省建设施工合同》。 三、关于原告承建工程项目是否已经交付验收，并具备结算工程款条件的问题。被告文升公司认为B1-B4号楼2013年6月8日有住户入住，B5号楼没有实际验收。原告提供的工程结算书，被告委托众信公司审核，原告拒绝配合，工程并没有实际结算。原告认为本案所涉工程的《建筑工程竣工验收报告》可以证实，原告承建的“恒升小区保障房B1—B5号楼”工程均已竣工验收，根据双方合同约定，原告也将工程决算书已递交被告，被告应依约审核并支付工程款。本院认为，根据原告提交的《建设工程验收报告》载明内容，原告施工的B1-B5号楼分别于2011年9月6日、2012年3月22日、2013年12月8日在被告组织下，参与验收各方根据验收结果认定合格，由验收人员签名并加盖验收单位印章，故应认定原告施工的B1-B5号已全部交付验收。被告认为B5号楼没有实际验收，缺乏证据支持，本院不予采信。原告在工程竣工验收后，并将工程结算书提交被告，故涉案项目工程款具备结算条件。 四、关于本案原告主张被告支付工程款数额的问题。 根据原、被告签订的《湖北省建设工程施工合同》工程价款结算，经黄石市中级人民法院委托鉴定机构对恒升小区（一期）廉租房B1-B5号楼工程施工部分的总造价进行鉴定。该鉴定机构出具鉴定结论，B1-B2、B4-B5号楼工程施工部分工程造价（合同内）为21155815.57元（含无争议部分）；20613118.62元（含有争议部分），B3号楼工程造价345938.61元。合同外项目工程造价按本意见书第六条第二条鉴定分析中的内容作为鉴定参考。针对上述鉴定意见，本院审核认为，本案所涉B1、B2、B4、B5号楼工程款合同内总额为26147752.04元，下浮2.477%，为25500072.22元，未施工项目无争议金额4127285.09元，减去材料价差216971.56元为21155815.57元，对上述工程款含有争议部分542696.95元，涉及B1号楼土建工程97580.78元；B2号楼土建工程121715.31元；B4号楼土建工程70442.67元；B5号楼土建工程266742.22元，针对有争议部分是否纳入工程款，从合同工程总造价审核，该土建工程应包含工程总造价之中，被告认为争议土建工程项目并未施工，并未提交双方已对工程设计变更的相关证据，经征询鉴定机构意见，应认定B1-B2、B4-B5合同内工程造价为21155815.57元。对于B3号楼系不含工程总造价范围，经鉴定工程造价为345938.61元。因此，案涉工程B1-B5号楼合同内造价为21501754.18元。根据鉴定结论，合同外项目工程造价按本鉴定意见书鉴定分析中的内容作为鉴定参考。案涉B1-B5号楼工程款合同外变更增加工程造价为1209172.17元，鉴定机构根据现场签证单、工程计量签证单、图纸会审记录等资料作出工程造价鉴定，结合上述资料涉及参与方所载明内容，故鉴定机构对案涉工程合同外变更作出鉴定意见，本院应予采纳。关于被告已支付原告工程款数额，被告认为已支付原告工程款13585493.3元，原告认可被告已支付工程款10981597.5元（包含以借款名义支付、代原告支付给第三方的款项）。被告所付工程款涉及双方争议的为代付水电款、晒图费、维修费、案外人工程款、第三人向被告借款产生的利息、税款等，经本院审核工程款应为22710926.35元，减去被告已付工程款10981597.5元，被告应支付原告工程款为11729328.85元。至于被告提出对账明细应纳入应付工程款的其他代付款项包括第三人向文升公司借款产生的利息、应付税款等款项，因住宅公司不予认可，且涉及当事人其他法律关系产生的债权债务，可另行主张。 五、关于原告主张延期付款利息的问题。 原告承建恒升小区廉租房B1-B5号楼分别于2011年9月6日、2012年3月22日、2013年12月8日竣工验收合格，根据《湖北省建设工程施工合同》竣工结算条款约定，被告应在收到原告递交结算书之日起28日内审核结算书，被告审核期28日并向承包人提出核实意见。被告提出委托众信公司审核，承包人不配合，工程没有实际结算，与合同约定竣工结算款支付条款不符，故原告主张被告支付工程款延期付款利息，应从2014年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：

证据四、1、工程款支付申请表；2、空头支票；证明1、被告多次不足额支付工程进度款，严重违约；2、被告开具空头支票给原告，欺骗原告，严重违约。 证据五、1、记账凭证、证明、收条、保证；2、工作联系函、工程联系函、报告等文件；3、报纸刊登新闻。证明1、主体工程完工之前，被告未接通电源，原告借用第三方电源施工，严重影响工程施工进度；2、被告未及时向第三方支付材料供应商货款，影响原告工程进度。3、被告分包部分工程给第三方，第三方施工不及时，影响原告施工进度。4、被告不及时、不足额支付工程款进度，影响原告施工进度。 证据六、1、工程价款结算书；2、被告出具的收条。证明原告向被告提交了工程结算书，原告施工工程总价款为20626923.02元。 证据七、工程计量签证单。证明原告施工工程有设计增加部分。 证据八、回函、工作联系函。证明双方就工程后续事项、结算事项多次沟通、函件往来。 证据九、1、建设工程施工合同；2、原告公司文件；3、被告支付部分工程款凭证。证明原告为被告开发的“恒升小区一期廉租房B1-B5号楼”的承建方，黄俊华、郭顺强、黄六军为原告工作人员。 证据十、一级建造师证、养老保险缴费情况。证明郭顺强是原告的职工。 证据十一、图纸会审记录及工程验收材料、施工图纸。证明原告所做的工程量。 证据十二、关于发布湖北省建筑安装工程费用定额的通知。证明2009年之后在湖北省范围内建筑合同均按照2008年定额通知来计算的。 证据十三、审计报告书。证明涉案工程恒升小区B1号楼、B2号楼、B4号楼、B5号楼经鉴定工程造价为21155815.57元，B3号楼工程造价345938.61元，共计21501754.18元，被告已付工程款10962131.5元，仍拖欠原告工程款11756104.97元。 证据十四、鉴定费发票。证明原告支付鉴定费253195元。 证据十五、被告方项目负责人饶连生出具的承诺书（2014年2月24日）。证明2012年2月24日被告方支付5号楼借款30万元不能计入工程款。 证据十六、电费发票。证明施工过程中原告为被告方垫付电费，被告提出承担电费不合理。 证据十七、收据（三份）。证明1、B2号楼第三人黄六军2011年8月份领5万元，该5万元黄六军已经还款了，不是付工程款。2、B2号楼14500元被告已经收取了利息，不能在计入已付工程款内。3、B2号楼14217元黄六军已经还了款，不能计入已付工程款。 证据十八、恒升小区B1-B5号楼主体结构质量验收报告（5份）。证明B1、B2、B3、B4号楼主体的验收时间为2011年8月31日，B5号楼的主体验收时间为2011年12月30日。根据合同约定主体结构验收合格应当付工程量的60%工程款，但是被告从包括借款在内都没有付到60%，因此，被告要求对所谓借条、借支单款项计算利息没有事实依据，是不合理的。 被告文升公司答辩称：答辩人与原告订立《建设工程施工合同》仅为办理工程建设手续时用，合同内容既非双方真实意思的表示，原告也未组织施工，其依据该合同主张工程价款缺乏依据，诉讼请求应予以驳回。答辩人经批准建设恒升小区一期廉租房住房B1、B2、B3、B4、B5号楼。2010年6月1日、8月6日、12月6日，答辩人分别与黄六军、郭顺强、黄俊华签订一份《恒升小区的补充协议》，将恒升小区一期廉租房B2号楼，B1、B3、B4号楼，B5号楼工程分别发包给黄六军、郭顺强、黄俊华施工；三份合同约定了不同的工期以及均按湖北省2003定额下浮点位的计价标准等内容。同时，黄六军、郭顺强、黄俊华均声明，其与答辩人订立的合同双方未作实际履行的合同和竣工结算的依据，通过招标而由原告订立的合同只为办理施工许可证之用，不作为竣工结算的依据。后在五幢住宅楼工程均已由黄六军、郭顺强、黄俊华组织开工的情况下，为了办理工程施工许可证，答辩人通过徒具形式的招标程序于2011年7月30日与原告订立了一份《建设工程施工合同》，该合同订立后，五幢住宅楼仍由黄六军、郭顺强、黄俊华继续施工。后来第三人向答辩人提交的结算书，也是按《恒升小区的补充协议》约定的计价标准结算的。总之，原告除与答辩人订立一份《建设工程施工合同》和配合原告办理相关手续外，根本没有组织施工，该合同并非双方真实意思表示，作为名义承包人的原告无权依据该合同主张工程款。 被告文升公司为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据： 证据一1、2009年5月27日黄石市人民政府办公室文件处理单；2、2009年7月6日黄石市环境保护局《关于的审批意见》；3、2009年8月17日黄石市房地产管理局《关于西塞山区政府申请建设经济适用住房、廉租住房的批复》；4、2009年12月1日黄石市住房保障中心《关于请求支持恒升商贸廉租房配建项目规划定点的申请》；5、2010年8月10日盖有黄石市规划局规划管理专用章的规划图，6、2010年8月12日《建设用地规划许可证》；7、2010年11月1日黄石市国土资源局西塞山区分局《关于黄石市恒升小区保障性住房建设项目用地预审意见的复函》；8、2010年11月22日黄石市文升房地产开发有限责任公司《关于恒升小区廉租房建设项目提前开工请示》；9、2010年11月26日《黄石市国土资源局关于恒升小区保障性住房建设项目预审意见备案的批复》；10、2011年5月23日黄石市环境保护局《关于黄石市文升房地产开发有限责任公司黄石市恒升小区保障性住房B地块保障房和A地块还建楼项目环境影响报告表的批复》；11、2009年8月18日《建设工程规划许可证》，2012年2月1日《建设工程规划许可证》；12、2012年5月28日《黄石市建设工程分包施工核准书》，13、2012年11月16日《建筑工程施工许可证》；14、2011年2月16日《建设工程消防设计备案受理凭证》；2012年12月27日《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》、2018年1月30日《建设工程竣工验收消防备案凭证》。证明被告开发“恒升小区一期廉租房B1--B5号楼”的用地、规划、施工等手续齐全。 证据二1、2010年6月1日被告与第三人黄六军订立的《恒升小区的补充协议》，黄六军的《承诺书》；2、2010年8月6日被告与第三人郭顺强订立的《恒升小区的补充协议》，郭顺强的《承诺书》；3、2010年12月6日被告与第三人黄俊华订立的《恒升小区的补充协议》，黄俊华的《承诺书》；4、第三人黄六军提交的B2号楼名为《建筑工程预（结）算书》的结算书，第三人郭顺强提交的B1号楼《建筑工程结算书》和B4号楼名为《建筑工程造价预（结）算书》的结算书，第三人黄俊华提交的B5号楼名为《建筑工程定额计价预算书》的结算书；黄石众信造价咨询有限公司《关于恒升小区B区B1-B4号楼工程造价审核经过的说明》。证明（1）2010年6月1日被告与第三人黄六军订立《恒升小区的补充协议》，约定被告将恒升小区保障性住房B2号楼交由黄六军承包施工，施工工期为六个月（2010年7月30日至2011年1月30日）；按照湖北省2003定额下浮10%计价结算工程价款；在垫资施工三层以后按比例支付工程进度款；延误工期的每日赔偿500元等。黄六军作为B2号楼的承包人，在《承诺书》中郑重声明本补充协议为双方实际履行的合同和竣工结算的依据，通过招投标订立的合同只为办理施工许可证之用，不作为竣工结算依据。同时，黄六军还说明了涉案保障性住房项目“享受提前开工，补办手续的绿色通道政策”以及“2010年10月底开工建设”的事实；（2）、2010年8月6日被告与郭顺强订立《恒升小区的补充协议》，约定被告将恒升小区保障性住房B1、B3、B4号楼交由郭顺强承包施工，施工工期为六个月（2010年8月20日至2011年2月20日）；按照湖北省2003定额下浮10%计价结算工程价款；在垫资施工三层以后按比例支付工程进度款；延误工期的每日赔偿500元等。郭顺强作为B1、B3、B4号楼的承包人，在《承诺书》中郑重声明本补充协议为实际履行的合同和竣工结算的依据，通过招投标订立的合同只为办理施工许可证之用，不作为竣工结算依据。同时，郭顺强还说明了涉案保障性住房项目“享受提前开工，补办手续的绿色通道政策”以及“2010年10月底开工建设”的事实；（3）、2010年12月6日被告与黄俊华订立《恒升小区的补充协议》，约定被告将恒升小区保障性住房B5号楼交由黄俊华承包施工，施工工期为九个月（2010年12月底至2011年9月底）；按照湖北省2003定额下浮11%计价结算工程价款；在黄俊华垫资施工六层以后按比例支付工程进度款；延误工期的每日赔偿500元等。黄俊华作为B5号楼的承包人，在《承诺书》中郑重声明本补充协议为实际履行的合同和竣工结算的依据，通过招投标订立的合同只为办理施工许可证之用，不作为竣工结算依据。同时，黄俊华还说明了涉案保障性住房项目“享受提前开工，补办手续的绿色通道政策”以及“2010年10月底开工建设”的事实；（4）、承包人黄六军、郭顺强、黄俊华提交的结算书是按《恒升小区的补充协议》约定的计价标准结算的；B1、B4号楼工程造价审核拖延是郭顺强自己造成的。 证据三、1、第三人黄六军、郭顺强2011年12月2日共同签署的《承诺书》，2012年1月20日分别签署的《承诺》；2、黄俊华2011年11月30日《承诺书》、2012年1月20日《承诺》；3、2012年5月8日被告致监理单位《通知》，2012年8月30日被告致原告的《工作联系函》、2012年11月25日《关于恒升小区B1-B5号楼交房验收联系函》；4、2013年1月29日郭顺强、黄俊华分别出具的《承诺》；5、2013年3月22日黄石市西塞山区恒升小区（保障性住房）B1-4#竣工验收会议纪要。6、2013年4月9日被告致原告《关于恒升小区B1、B2、B4号楼竣工验收及决算书的联系函》及附件《B1、B2、B4号楼需要整改内容表》；7、2013年4月19日原告的《工程联系函》，被告2013年5月2日《关于恒升小区B1、B2、B4号楼竣工整改验收及决算书和B5号楼竣工验收的联系函》；8、2013年6月8日原告《联系函》；9、2013年7月12日被告的《工程联系函》；10、2013年11月18日原告的《工程联系函》；11、2014年4月20日被告工程联系函，2014年11月17日被告的《工作联系函》；12、2014年12月7日证明、2014年12月22日证明；13、2015年5月25日《工作联系函》；14、2016年7月13日被告制作《恒升小区B1、B3、B4号郭顺强未施工项目明细》；15、2016年7月29日被告《工作联系函》；16、2016年9月4日被告《工作联系函》、2016年9月18日《工作联系函》；17、2017年3月20日被告《联系函》；18、2017年5月10日《工程承包合同》；19、2017年10月19日被告《工作联系函》；20、2018年3月27日黄石市建设工程质量监督站《关于尽快完成恒升小区5号楼竣工验收的函》、被告《工作联系函》。证明1、黄六军承诺其施工的B2号楼在2011年12月28日前竣工交付，未兑现；后又承诺于2012年2月27日竣工交付，否则愿受每天2千元处罚，税票在下次拿款时付完，无发票不付款。2、郭顺强承诺其施工的B1、B4号楼在2011年12月28日前竣工交付，未兑现；后又承诺于2012年2月29日竣工交付，否则愿受每天2千元处罚，税票在下次拿款时付完，无发票不付款。3、黄俊华承诺在2012年春节前向被告开具工程款发票，否则被告有权不付款；又承诺在2012年5月底前将B5号楼竣工交付，并承诺在下次拿款时把所有发票补齐。4、被告于2012年8月催告原告督促施工队伍在2012年9月15日前办理竣工验收，但因原告的原因未能进行验收；被告又于2012年11月催告原告尽快进行竣工验收，同时指出B5号楼无人施工且存在大量施工方面的问题，还存在使用水泥上以劣充优的问题。5、郭顺强于2013年1月29日表示B1、B4号楼已经竣工可以配合验收，黄俊华承诺B5号楼在2013年3月底完工。6、2013年3月22日包括原被告在内的建设、设计、监理、勘察、施工等单位对恒升小区B1-4#的竣工验收情况召开会议，各单位提出了若干修改意见。直至2013年3月22日，涉案工程尚未通过竣工验收。7、2013年4月9日，被告致函原告告知2013年3月22日竣工的B1、B2、B4号楼竣工验收发现诸多质量问题，请原告督促项目负责人进行整改，并请原告通知B1、B4号楼项目负责人前来进行结算书审核，通知B2号楼项目负责人提交结算书。8、原告2013年4月19日函称竣工验收中发现的问题已经整改完毕，被告遂定于4月23日验收并通知了原告项目负责人，但4月23日郭顺强未到。被告在多次通知项目负责人无效后于2013年5月2日致函原告，请原告领导于5月6日前来工地复查验收，并再次请原告通知B1、B4号楼项目负责人前来进行结算书审核，通知B2号楼项目负责人提交结算书。9、截至2013年6月8日B1-B4号楼仍未完善竣工验收手续，被告迫不得已让部分住户入住。10、截至2013年7月12日，B1、B4号楼结算书审核工作因郭顺强不配合而仍未完成，B2号楼的结算书黄六军仍未送来，B5号楼仍未竣工，被告致函原告请其督促。11、2014年4月20日被告的《工程联系函》；证明原告2013年11月18日来函声称B5号楼已经竣工，但实际上，截至2014年4月20日，B1、B2、B4号楼结算书审核工作因原告项目负责人不配合而仍未完成，B5号楼仍未竣工，被告致函原告请其督促。12、恒升小区B1、B2、B3、B4号楼在交付使用后保修期间发现多处屋面、墙体和飘窗渗水严重，B5号楼更是存在大量的需要整改的问题。故被告于2014年11月17日致函原告，请其督促项目负责人履行保修义务，并对B5号楼进行整改以便办理竣工验收。13、各分项工程设计人员、项目负责人以及监理单位负责人签名确认直至2014年12月，恒升小区B5号楼尚未完成竣工验收。14、就B1、B2、B3、B4号楼在交付使用后保修期间发现多处屋面、墙体和飘窗渗水严重的情况，被告于2015年5月25日再次致函原告，请其三日内派员进行修缮工作，不然被告请人维修的一切费用由原告承担。15、被告统计出恒升小区B1、B3、B4号实际施工人郭顺强未施工项目，以及其未施工后由被告实际提供材料、另行雇人完成施工的项目。16、证明2016年7月29日被告致函原告，要求原告尽快提交完整的竣工验收备案材料，配合被告办理备案手续；并在30日内完善项目竣工结算手续，否则视同认可被告审核的项目结算金额。17、证明恒升小区一期项目完工后出现屋面、飘窗、外墙面渗水严重的情况，被告先后致函要求原告派人现场查勘，三日内作出明确答复，原告不予理会。18、就项目维修及竣工验收手续问题，被告再次致函原告，请其速派员现场核查，拿出具体整改意见，并早日办理竣工验收手续交房给市保障中心及众邦公司使用。19、因原告拒绝承担保修责任，被告被迫自行委托案外人彭学林完成恒升小区B5#楼的维修工程，以实际工程量按照房间及走道每平方米18元的价格向其支付价款，该维修费用应由原告承担。20、因恒升小区B5#楼屋面及外墙渗漏、外墙砖脱落、飘窗板边粉刷脱落等，被告致函原告请求其三日内修补渗漏及脱落处。21、恒升小区B5号楼2014年6月基本建成，至今未组织验收，黄石市建设工程质量监督站来函催问；被告致函原告，请求原告引起重视，并在收到函件后三日内整理有关资料，协助被告完善B5号楼竣工验收手续。 证据四、桩基隐蔽工程验收记录表B1号楼24张，B2号楼37张。证明桩基隐蔽工程验收记录是第三人在施工过程中提交给被告，也是与众邦公司结算的依据。 证据五1、证人赵某、吴某证人证言。证明案涉工程施工人是第三人。 证据六、工程项目承包合同（复印件）。证明5号楼实际施工人是黄俊华，其与原告是挂靠关系。 证据七、执行裁定书、协助执行通知书、调查回函。证明案涉工程是黄六军、郭顺强等人合伙挂靠原告，双方系承包关系。 证据八、证人严某、程某证人证言。证明1、严某向案涉工程实际施工人黄六军、黄俊华供应钢材的事实。2、程某向黄俊华供应水泥的事实。 证据九、笔迹鉴定报告3份。证明案涉承诺书是黄俊华、黄六军本人签名的。对湖北两江司法鉴定所的鉴定报告鉴定意见有异议，该鉴定意见陈述承诺书落款处郭顺强不是一人所写，实际上三份承诺书都是被告法定代表人和财务人员当面要求他们三人所书写。 证据十、保证金收据。证明被告从实际施工人收保证金的时间在2010年6月1日前，从而可以证明6月1日合同就是原告作为被挂靠人与原告签字的。6月1日合同和三份补充协议都约定了承包人需要交保证金。原告没有交保证金，第三人都交了，可以证明原告仅仅是被挂靠人。 证据十一、2010年8月6日被告与刘光禄签订的恒升小区建设工程施工合同的补充协议。证明案涉工程包括B3号楼工程，都是第三人挂靠原告承包的。 证据十二、承诺书。证明办理施工许可证的费用室内装饰管理费、施工安全技术服务费，郭顺强承诺从工程款内扣减。其中黄六军应该分摊12372元，郭顺强应该分摊21105元，黄俊华30903元。招标服务费黄六军应分摊3350元，郭顺强应分摊4415元，黄俊华分摊6940元。 证据十三、联系函13份（2013年-2017年）、维修费用票据。证明被告多次催促原告和第三人要求维修，导致被告支出维修费用共计115627.51元，其中黄六军31831.35元、郭顺强64382.16元，黄俊华19414元。 证据十四、函、证明。证明B5号楼至今未竣工验收。 第三人黄俊华、郭顺强、黄六军共同答辩称，原告承建的恒升小区B1-B5号楼，委派黄俊华、郭顺强、黄六军作为施工管理人，第三人个人不应承担责任，第三人与本案没有实质的利害关系。 举证期限内，第三人黄俊华、郭顺强、黄六军未向本院提交证据。 经庭审质证，被告文升公司对原告住宅公司提供的证据一无异议，对证据二合同是黄俊华、郭顺强、黄六军于2010年与被告订立的施工合同，随后开工的，到2011年为了补办施工许可证，才订立的《建设工程施工合同》，合同内容不是双方真实意思表示，原告没有履行该合同。对证据三是为了办理竣工验收备案手续而签署，B1-B4号楼组织了验收，验收时发现多处质量问题，原告不整改。B5号楼至今没有组织验收，迫于无奈2013年6月份让住户入住了，同样存在多处质量问题，被告自己整改了。对证据四申请表与原告没有关系，都是黄俊华、郭顺强、黄六军要求付款。对证据五中2011年9月23日工程联系函、2011年11月25日工程联系函、2011年12月9日工作联系函、2012年3月3日工作联系函、2012年3月15日报告、2012年4月6日工程联系函、2012年4月11日工程联系函、2012年4月6日工程联系函、2012年5月17日工程联系函、2012年7月8日工作联系函、2012年12月27日工作联系函、上述证据被告从未收到，市政局要求提前开工，工程分给第三方，廉租房是政府的保障房，需要经过二次装修的，门和水电不符合条件。补充协议上有明确规定，付款我们是足额向原告支付的，施工方没有能力在答辩人借支。对证据六结算书没有收到过，4张收条是真实的，但该收条与结算书不是对应的。被告收到的五份结算书，不是该份结算书。B5号楼至今没有组织验收，不具备结算条件。被告委托造价审核机构对B1-B4号楼结算书进行了审核，并向黄六军等人反馈了意见。对证据七签证单无异议。对证据八工程联系函无异议，第一行中的竣工若干字样被划掉了，回函被告没有收到，其内容也不成立。对证据九施工合同无异议，公司文件应是为了诉讼而伪造的，因为黄六军等三人不是原告的职员，原告并非涉案工程的施工人，黄六军等三人才是实际施工人。对证据十真实性无异议，但是关联性有异议，郭顺强原系原告职工，双方无劳动关系，是社保挂靠原告公司。对证据十一无异议。对证据十二有异议，对于市场该文件仅是指导性的。对证据十三有异议，鉴定是按照固定总价2550万元加变更的方法计价的，与本案没有关联。案涉工程实际履行的合同是黄六军、郭顺强、黄俊华三人分别与文升公司订立的《建设工程施工合同的补充协议》，三份协议约定的计价标准均是按2003年定额文件，分别下浮10%、10%、11%。对证据十四真实性无异议，关联性有异议。对证据十五承诺书是2012是2月23日写的，2012年2月24日向我公司借款，饶连生并不是我公司法定代表人也不是我公司项目负责人或员工，从承诺书中关于黄俊华帮我借款30万元付给胡先寿的内容可知这是饶连生的个人行为，与案涉工程无关。对证据十六需要核实凭证里面有没有这个发票。对证据十七需要回去核实。对证据十八有异议，验收的时间与实际验收时间相隔一年多，B5号楼至今没有验收。黄石市建设工程质量监督站对被告有书函，到目前为止还没验收。原告以此来证明不应该支付借款利息这是完全不成立的，支付利息有借款合同作为根据。 第三人黄俊华、郭顺强、黄六军对原告住宅公司提供的证据一至证据十八无异议。

一、被告黄石市文升房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄石市住宅建筑公司工程款11729328.35元并支付逾期付款利息（以工程款11729328.35元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付，从2014年2月4日计算至上述工程款付清时止）。 二、被告黄石市文升房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄石市住宅建筑公司鉴定费253195元。 三、驳回原告黄石市住宅建筑公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费92294元，由被告黄石市文升房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。

审　判　长　　刘永红 人民陪审员　　陈　明 人民陪审员　　柯有广

书　记　员　　万　婉