濮阳市第二人民医院、河南泰菱电梯有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民事判决书

(2017)豫09民终1973号

上诉人（原审原告、反诉被告）：濮阳市第二人民医院,住所地濮阳市黄河中路***号。

法定代表人：***，该院院长。

委托诉讼代理人：***，河南优诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南泰菱电梯有限公司，住所地郑州市黄河南路商都路财信大厦604号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，陕西金镝律师事务所律师。

上诉人濮阳市第二人民医院因与被上诉人河南泰菱电梯有限公司承揽合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

濮阳市第二人民医院上诉请求：依法撤销一审判决，改判增加支持上诉人400978元。事实和理由：一审认定事实犯了一个基本常识性的错误，一审判决错误认为“原告主张按照门诊楼的整体造价计算违约损失，但不能证明门诊楼不能投入使用，系因该两台电梯逾期交工的原因造成，且该主张不符合合同约定，应承担损害赔偿责任。”首先，既然有两台电梯未交工，当然，上诉人门诊楼就没有完工，也就是说未是竣工。既然未竣工当然不能竣工验收，法律规定未经竣工综合验收不得交付使用。这基本的逻辑关系，不知一审判决，明知还有两台电梯未交工，还需要什么证据证明“不能证明门诊褛不能投入使用”呢？即使有两台电梯逾期，建设工程也无法交付使用，当然属于整个电梯工程逾期，也就必须全部承担违约责任。其次，《合同法》第107条、第114条规定了合同违约承担违约责任的方法，要求赔偿损失是当事人的法定权利。上诉人请求违约人以赔偿损失的方式承担违约责任，怎么说成不符合合同约定呢？其三、合同中违约金不能超过3%,本身就是减轻违约方责任，加重对方责任的无效条款。退一讲，假如按一审判决认定的被上诉人电梯交货逾期，依合同约定“被告逾期交货77天，应按11周每周向原告支付货物价款总值0.3%的违约金，即95601元。既然认定了违约，那为什么不承担违约责任呢？虽然2015年3月31日双方签订了《贌阳市眼科医院门诊楼电梯井道钢架铺设改建合同》，但这是被上诉人的欺诈表现，首先，在上诉认确定招标电梯货物时依据的是现状条件，被上诉人也并未提出井道问题。退一步讲，即使需要改造井道,也应在电梯合同签订时提出，而不是在被上诉人实际供货逾期77天到货后，才提出井道改造，这本身就是利用自己的优勢地位再次收取安装费。即便如此，合同中即未约定工期，也并未约定改变《电梯政府采购合同》中约定的交工时期，所谓“改造占用工期”实际就是“安装期”由此，一审判决认定的改造占用工期80天是错误的。

河南泰菱电梯有限公司辩称，约定的违约责任承担方式优先于法定方式。首先，被上诉人以大楼整体造价作为基数计算违约损失显然有悖常理。在一审庭审中，上诉人并未出示证据证明大楼是否竣工验收，是否实际投入使用，或不能竣工并投入使用的原因是什么；更没有证明大楼未使用是因电梯安装未完成所致，未证明电梯安装工程属于当时施工关键线路，所以要求按照大楼造价计算损失毫无根据。其次，根据《合同法》114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”可见，法律规定显然是约定违约金的责任承担方式优先，如果被答辩人确因答辩人违约造成损失较高，其可以要求增加违约金，而不是直接要求赔偿损失。况且，本案中被答辩人也从未证明其实际损失大小。再次，双方签订的合同基于项目招投标程序，经充分协商确定的违约责任，而非答辩人单方制作的格式合同，故不存在减轻责任影响效力问题。一审认定答辩人违约，且判令按照合同约定承担违约金，并非被答辩人所说的，仅认定违约事实而不判处违约责任。双方签订的井道改造合同合法有效。应依约履行。被答辩人在上诉状中称答辩人主张井道改造时间晚，之前未提及显然与事实不符。在合同签订后，答辩人多次以口头和书面形式向被答辩提出电梯安装需要提前整改的问题，在一审中我方向法庭出示了相关证据，其中通知书明确注明送到给被答辩人时工作人员拒绝签字的事实。直到后来双方签订了井道改造合同，才书面确认了被答辩人井道存在问题不符合安装要求的事实。签订改造合同说明双方一致认可存在问题且应该按照实际改造情况扣除该期间，不能将此期间计入我方安装工期。另外需要说明的是，本项目付款节点是电梯安装完成而非验收合格，所以被答辩人长期拒付工程款导致工期拖延，应该抵消相应的违约责任。但鉴于一审法院综合案情后已经做出了判决，我方不便再纠缠此问题。

濮阳市第二人民医院向一审法院起诉请求：请求判令河南泰菱电梯有限公司赔偿逾期交付电梯工程损失（扣除未付款）500000元。

河南泰菱电梯有限公司向一审法院反诉请求：请求判令濮阳市第二人民医院支付货款379400元。

一审法院认定事实：2014年9月份，濮阳市第二人民医院门诊综合楼7台电梯工程经濮阳市政府采购程序招标，河南泰菱电梯有限公司中标。2014年9月25日，濮阳市第二人民医院与河南泰菱电梯有限公司签订《濮阳市眼科医院所需电梯政府采购合同》一份，主要约定，濮阳市第二人民医院的门诊综合楼所需7台蒂森牌电梯（1号医梯单价453000元，数量1台；2号医梯单价445000元，数量1台；3号、4号医梯单价431000元，数量2台；5号、6号医梯单价337000元，数量2台；7号医梯单价463000元，数量1台）由河南泰菱电梯有限公司供应，价款共计2897000元。产品质量要求及供方对质量负责条件和期限约定：供方保证所提供的产品是全新（包括零部件）产品，是原厂商制造的、经过合法销售渠道取得的、全新的、未使用过的，完全符合政府采购合同规定的品牌、规格型号、技术性能、配置、质量、数量等要求，符合国家检测标准以及该产品的出厂标准。在需方合理正常的保管和使用下，设备的质量保证期为当地质量技术监督部门验收合格之日起的12个月。产品调试：产品到达后经验收合格方可安装，安装完毕后供方对产品免费进行安装调试，使其投入正常运行。交货期、地点、方式及安装工期：交货期为供方收到设备预付款后90天，交货地点为濮阳市黄河路北、昆吾路西濮阳市眼科医院迁建项目工地。供方在合同约定期内未收到预付款，供方的交货日期将根据预付款收到的时间相应顺延。安装工期为30天，该工期不包括当地技术监督部门的验收时间，若由于非供方原因造成延误，则工期相应顺延。付款方式及条件：合同签订后七日内，需方向供方支付合同款的30%作为预付款，供方收到该款项后安排生产。在设备交货期10日内，经需方在工厂验货后，需方向供方支付合同款的50%。电梯安装完毕验收合格后，需方向供方支付合同款的15%，余5%的质保金，质保期内无质量问题，质保期满后，需方无息支付。需方责任和义务：需方提供符合电梯安装要求的机房、井道和层站等。供方的责任和义务：在合同预约的开工期前，对现场进行土建勘测，确认施工条件，提供咨询服务，并向需方提出整改要求，同时与需方商定具体开工和竣工日期。违约责任：除不可抗力原因外，供方未按政府采购合同规定的交货日期向需方交货时，则每逾期1周（不足1周的按1周计），供方应按逾期交付货物总值的0.3%计算，向需方支付逾期交货违约金，但不超过逾期货物金额的3%。需方未能按本合同规定支付款项时，则每逾期1周（不足1周的按1周计），需方应按逾期付款金额的0.3%计算，向供方支付逾期付款违约金，但不超过逾期付款金额的3%。合同签订后，濮阳市第二人民医院于2014年10月11日向河南泰菱电梯有限公司支付预付款869100元。于2015年2月10日向河南泰菱电梯有限公司支付50%的货款。河南泰菱电梯有限公司于2015年3月17日将所供电梯制造完毕。同年3月27日，河南泰菱电梯有限公司向濮阳市第二人民医院送达特种设备安装改造维修告知单，准备开始安装。当月31日，双方又签订《濮阳市眼科医院门诊综合楼电梯井道钢架铺设改建合同》一份，约定因濮阳市第二人民医院门诊综合楼电梯井道内现有状况不满足电梯安装条件，经甲方（濮阳市第二人民医院）研究，现委托电梯采购中标单位（河南泰菱电梯有限公司）对现有７个电梯井道进行钢架铺设改建。双方并确定合同固定总价为194000元。后河南泰菱电梯有限公司于2015年4月6日开始整改，同年6月29日整改完成。后河南泰菱电梯有限公司进行了电梯安装工作，其中2、3、4、5、6号电梯于2015年7月29日安装完毕并经质检部门检验合格，1、7号电梯于2015年10月22日安装完毕并经质检部门检验合格。后濮阳市第二人民医院陆续支付河南泰菱电梯有限公司其余货物，剩余379400元货款至今未支付。后濮阳市第二人民医院以河南泰菱电梯有限公司逾期交工，造成巨大经济损失为由，要求河南泰菱电梯有限公司赔偿逾期交付电梯工程损失50万元，河南泰菱电梯有限公司以不存在违约为由，提出反诉，要求濮阳市第二人民医院支付剩余货款379400元。一审法院认为：濮阳市第二人民医院与河南泰菱电梯有限公司签订的《濮阳市眼科医院所需电梯政府采购合同》系双方真实意思表示，内容不违背法律、法规禁止性规定，为有效合同。合同签订后，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。现河南泰菱电梯有限公司按照合同约定履行了供货及安装义务，濮阳市第二人民医院应当按照合同约定支付工程款。现濮阳市第二人民医院以河南泰菱电梯有限公司逾期交工造成巨大经济损失为由，要求河南泰菱电梯有限公司赔偿逾期交付电梯工程损失50万元，法院认为，依据合同约定，濮阳市第二人民医院于2014年10月11日支付30%的预付款，河南泰菱电梯有限公司应收到该款后90天即2015年1月9日交付货物，河南泰菱电梯有限公司实际制造完毕本案电梯日期为2015年3月17日，到货并通知濮阳市第二人民医院安装为同年3月27日，河南泰菱电梯有限公司逾期交付货物77天，应按11周每周向濮阳市第二人民医院支付货物价款总值0.3%的违约金，即95601元，但不应超过逾期货物金额的3%，即86910元。因濮阳市第二人民医院的电梯井道需要改造，双方签订了改建合同，该合同显示系因濮阳市第二人民医院方门诊综合楼电梯井道内现有状况不满足电梯安装条件，需要改建，采购合同中供方的责任和义务约定有“在合同预约的开工期前，对现场进行土建勘测，确认施工条件，提供咨询服务，并向需方提出整改要求，同时与需方商定具体开工和竣工日期”，故对于改建的原因不能认定为河南泰菱电梯有限公司方的责任，该工期不应计算在河南泰菱电梯有限公司电梯安装工期内。改建工程完工后，河南泰菱电梯有限公司对于2、3、4、5、6号电梯在30日的安装工期内完成了安装工作，不应视为违反合同约定；１、7号电梯安装工期超过约定日期85天，但双方在采购合同中仅约定了逾期交货的违约责任，并未约定逾期交工的违约责任，依据公平合理的原则，法院酌定由河南泰菱电梯有限公司赔偿濮阳市第二人民医院该两台电梯价值（916000元）逾期期间的贷款利息损失，即12112元。濮阳市第二人民医院主张按照门诊综合楼的整体造价计算违约损失，但不能证明门诊综合楼不能投入使用，系因该两台电梯逾期交工的原因造成，且该主张不符合合同约定，故对濮阳市第二人民医院的该主张，法院不予采纳。综上，对濮阳市第二人民医院要求河南泰菱电梯有限公司赔偿损失99022元的诉讼请求，法院予以支持，其余部分不能成立。河南泰菱电梯有限公司履行违约责任后，濮阳市第二人民医院对于欠付的货款应仍支付，故对河南泰菱电梯有限公司反诉要求濮阳市第二人民医院支付剩余货款379400元的诉讼请求，法院予以支持。河南泰菱电梯有限公司辩称不存在工期违约的事实的理由经查不能成立，法院不予采纳；辩称该工程安装阶段因为井道改造占用了工期80天，不应计算在安装期内的理由成立，法院予以采纳。判决：一、河南泰菱电梯有限公司赔偿濮阳市第二人民医院损失99022元。二、濮阳市第二人民医院支付河南泰菱电梯有限公司货款379400元。三、上述一、二项折抵后，濮阳市第二人民医院支付河南泰菱电梯有限公司货款280378元，于本判决生效后10日内付清。

四、驳回濮阳市第二人民医院的其他诉讼请求。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方签订的《濮阳市眼科医院门诊综合楼电梯井道钢架铺设改建合同》可知，因濮阳市第二人民医院门诊综合楼电梯井道内现有状况不满足电梯安装条件，现委托电梯采购中标单位（河南泰菱电梯有限公司）对现有７个电梯井道进行钢架铺设改建。故该工期不应计算在河南泰菱电梯有限公司电梯安装工期内。改建工程完工后，河南泰菱电梯有限公司并未在约定的安装期限内将7部电梯全部安装完毕，此7部电梯签署的是一个合同，故河南泰菱电梯有限公司应按照7部电梯的总价值承担逾期交工的违约责任。由于双方并未约定逾期交工的违约责任，故本院参照双方约定的逾期交货的违约责任条款进行处理。河南泰菱电梯有限公司电梯安装工期超过约定日期85天，应按13周每周向濮阳市第二人民医院支付货物价款总值0.3%的违约金，即112983元，但不应超过逾期货物金额的3%，即86910元。濮阳市第二人民医院主张按照门诊综合楼的整体造价计算违约损失的意见，本院不予采纳。其余一审判决并无不当。综上，河南泰菱电梯有限公司对濮阳市第二人民医院应承担逾期交货及逾期交工的违约责任，损失赔偿共计173820元。

综上所述,濮阳市第二人民医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初1456号民事判决第二项；

二、撤销濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初1456号民事判决第四项；

三、变更濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初1456号民事判决第一项为河南泰菱电梯有限公司赔偿濮阳市第二人民医院损失173820元；

四、变更濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初1456号民事判决第三项为损失与货款相互折抵后，濮阳市第二人民医院支付河南泰菱电梯有限公司货款205580元，于本判决生效后10日内付清。

五、驳回濮阳市第二人民医院的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费8800元、反诉案件受理费6991元、二审案件受理费7315元，共计23106元，由濮阳市第二人民医院负担16115元，由河南泰菱电梯有限公司负担6991元。

本判决为终审判决。

审判长孙立新

审判员杨浩

代理审判员***

二〇一七年十一月一日

书记员ＸＸ涛