利越集团有限公司与武义凯鹏建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省东阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）东民初字第1499号

原告：利越集团有限公司。

法定代表人：葛德法。

委托代理人：陈旭君。

委托代理人：徐洁。

被告：武义凯鹏建筑劳务有限公司。

法定代表人：刘成波。

原告利越集团有限公司为与被告武义凯鹏建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一案，于2014年6月25日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈旭君到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告利越集团有限公司起诉称：2013年1月7日，原告下属磐新公路窈万段改建工程（以下简称涉案工程）第3合同段项目经理部与被告签订隧道工程承包合同，约定将原告承建的磐新公路窈万段改建工程第3合同段工程量附件清单第500章隧道工程中的子目及子项所包含的全部工作内容分包给被告施工。被告在进场施工以后，一直怠于管理，资金投入严重不足，施工进度严重滞后，原告下属项目部一直要求被告进行整改，却一直没有成效。2014年1月15日，原、被告进行结算，双方确认被告已完成工程量为7115467.21元。原告按合同约定支付已完成工程量的81.5%为5854917元，原告还为被告垫付炸药款420742元，被告向原告借款30万元。之后被告却不履行合同义务，未对项目施工进行管理，也不支付相应民工工资及材料款，造成民工及供应商到原告下属项目部围堵闹事，给原告下属项目部正常工作带来极为不利的影响。为此，原告下属项目部多次与被告的法定代表人刘成波沟通联系，其却一再推脱，甚至拒绝接听电话。2014年春节过后，由于被告管理缺失，工程一直无法进行正常施工，直到2014年2月14日，项目部在找到刘成波之后，其承诺改善管理及保持相应的沟通联系，并向原告出具了施工计划保证书一份，承诺被告管理人员及施工人员于2014年2月17日进场，并支付相应民工工资及欠款，但直到今日被告所做承诺均未实现，且刘成波在出具承诺书后即联系不上。鉴于被告事实上自行退场不予施工的违约行为，原告只得在2014年4月28日公证发函通知被告解除合同，但被告一直未予回复。2014年5月8日，原告在武义日报登报声明要求被告5日内前来原告下属项目部办理解除合同及退场事宜手续。时至今日，被告始终没有与原告联系沟通。请求：1、判决解除原、被告签订的隧道工程承包合同；2、判令被告返还原告超付的工程款2306378.67元。在本案审理过程中，原告将第二项诉讼请求具体明确为：被告支付原告垫付炸药款420742元，借款30万元，支付原告违约金2846186.88元，合计3566928.88元，扣除待涉案工程竣工验收合格，质保期满后原告尚应支付被告的工程款1260550.21元，被告尚应支付原告款项2306378.67元。

原告利越集团有限公司举证如下：

一、被告的工商登记材料1份，以证明被告的主体身份信息等事实。

二、隧道工程承包合同1份、工程量清单表2份，以证明原、被告签订隧道工程承包合同及合同约定具体内容等事实。

三、建设工程项目部工程量结算表及支付凭证若干份，以证明原告已按照合同履行支付义务，双方一致确认被告已完成的工程量为7115467.21元，及原告已支付被告5854917元工程款等事实。

四、浙江稠州银行中间业务批量代理成功清单1份、2013年5月2日、2013年5月14日、2013年6月8日的收据各1份、转账付款凭证、编号分别为0335524、0572711、0572095的浙江稠州商业银行结算业务申请书各1份、2014年1月20日的欠条1份，以证明被告垫付炸药款420742元、被告向原告借款30万元及被告同意在涉案工程款中予以扣回等事实。

五、施工计划保证书1份，以证明被告违约的事实。

六、（2014）浙杭之证字第2276号公证书、2014年4月30日关于解除大王村隧道工程合同的函、EMS邮政特快专递详情单各1份，以证明原告无法联系被告，发函要求解除合同的事实。

七、登报声明1份，以证明原告于2014年5月9日在武义日报登报要求与被告解除合同的事实。

被告武义凯鹏建筑劳务有限公司未作答辩也未提供证据。

对原告提供的证据认证如下：被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未发表质证意见。

原告提供的证据，经审核具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。

根据本院确认的有效证据及原告的陈述，经开庭审理，查明本案事实如下：

原告将其承建的涉案工程中第3合同段分包给被告施工，为此，原告下属第3合同段项目部（甲方）与被告（乙方）于2013年1月7日签订隧道工程承包合同。合同约定承包内容为涉案工程第3合同段工程量附件清单第500章隧道工程中的子目及子项所包含的全部工作内容。其中合同第十条的内容为：付款方式：乙方按甲方进场通知即入进场施工。甲方在收到业主支付的工程进度款后七天内按乙方经甲方确认的计量中附件清单工程量支付进度款81.5%（与业主支付同步）。工程竣工并通过验收交付后甲方在收到业主支付的总计量款95%后甲方支付给乙方承包清单报价总计量的95%，剩余5%经缺陷责任期满业主支付给甲方后甲方支付给乙方。第十二条内容为：违约责任：在执行合同过程中如有单方违约，应由违约方承担未违约方一切损失，若因乙方自身原因，未经甲方许可，中途退出施工或另行转给他人施工，甲方有权终止与乙方签订的承包合同，并追究乙方责任，乙方完成的工程量按60%计算，40%作为乙方的违约赔偿并没收保证金。如有争议，双方协商解决，若不能协商，可向甲方公司所在地提起诉讼。合同还对双方其他各自的权利、义务进行了详细约定。嗣后，被告组织人员进场施工。后因被告未依约施工并擅自离开施工现场，导致大约于2014年2月初停工施工。经原告要求，刘成波于2014年2月14日向原告出具了施工计划保证书一份，内容为：一、2014年2月17日管理人员及队伍进场；二、施工期间保证水电相关费用在每月限缴前全部付清；三、保证有一个电话与项目部畅通；四、2014年6月前二次补砌结束；五、八月装修、装饰全部结束；六、如未能做到以上其中一点，本人自愿放弃整个工程合同，承担一切责任后果，由项目部自行安排工程事宜，本人绝不反悔。但此后，刘成波又失去联系，也未安排人员进场施工。原告于2014年4月30日以邮政特快专递的方式经杭州市之江公证处公证向被告邮寄了一份《关于解除大王村隧道工程合同的函》，明确要求解除双方协议的承包合同，并要求被告在收到函后的三日内前来处理相关债权、债务，若三日内未能到场，将视为自动退场，并按附件清单作为最终结算。附件结算清单载明被告已完成工程量为7115467.21元，原告已付工程款5799105.79元，履约保证金为1316361.42元。后因上述函件因被告无法联系而退回，原告又于2014年5月9日在《今日武义》刊登了一份《声明》，内容为：武义凯鹏建筑劳务有限公司（刘成波）：2013年1月7日，贵公司与我利越集团有限公司磐新公路窈万段第3合同段项目部签订大王村工程合同。自2014年2月9日起我项目部一直无法与你公司及负责人取得联系，致使我项目部无法进行正常的施工管理。鉴于贵公司不当行为，请公司负责人于5日内来我处解除合同。5天期限届满后，被告至今一直未与原告联系，也未安排人员进场施工。嗣后，原告自行安排其他人员进场施工，目前已基本完工，但未竣工验收。根据原告提供的有效证据，经计算，截止2014年1月15日，经原、被告一致确认的被告完成的工程量为7115467.21元。截止目前，原告已支付被告工程款为5854917元（包括原告代为支付的工资款、材料款、设备款等总计）。另查明，2013年7月24日，刘成波曾向原告出具一份隧道扣回款清单，其中载明有其向原告借款30万元，并在下方注明同意扣款。在被告施工期间，原告为其垫付炸药款420742元，刘成波曾于2014年1月20日向原告出具了欠条一份，内容为：今欠到磐新公路三标项目部垫付炸药款共计肆拾贰万零柒佰肆拾贰元。

本院认为，原、被告签订的隧道工程承包合同系双方当事人的一致真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，应确认合法有效。双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。根据合同中关于“未经甲方许可，乙方中途退出施工，甲方有权终止与乙方签订的承包合同”的约定，及被告擅自退场的违约事实，以及原告已于2014年5月9日登报声明的内容，本院确认上述承包合同已于声明期限届满的2014年5月16日解除，故原告要求判决解除上述承包合同的诉请，符合本案事实及相关法律规定，本院予以支持。根据合同中关于被告违约导致合同解除时“乙方完成的工程量按60%计算，40%作为乙方的违约赔偿并没收保证金”的约定，被告应支付原告的违约金数额应按已完成工程量的40%计算，即为2846186.88元（7115467.21×40%）。故对原告要求被告支付违约金2846186.88元的诉请，符合本案事实及相关法律规定，本院予以支持。被告的法定代表人刘成波书面同意被告向原告的借款30万元及原告为被告垫付炸药款420742元在工程款中予以扣除，故原告要求被告支付上述借款30万元和垫付炸药款420742元的诉请，符合本案事实及相关法律规定，本院也予支持。虽涉案工程至今未竣工验收，但原告自愿将在竣工验收合格并在质保期满后才应支付给被告的工程款1260550.21元在本案中予以扣除，系对自身权利的行使，不违反法律规定，本院予以支持。

综上，原告的诉讼请求成立，本院予以支持。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案可对本案依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（二）、（三）项、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告利越集团有限公司与被告武义凯鹏建筑劳务有限公司于2013年1月7日签订的隧道工程承包合同已于2014年5月16日解除。

二、被告武义凯鹏建筑劳务有限公司应支付原告利越集团有限公司款项720742元（包括垫付炸药款420742元、借款30万元），扣除原告利越集团有限公司自愿在涉案工程竣工验收合格且质保期满后才应支付给被告武义凯鹏建筑劳务有限公司的工程款1260550.21元，原告利越集团有限公司应支付被告武义凯鹏建筑劳务有限公司工程款539808.21元。

三、被告武义凯鹏建筑劳务有限公司应支付原告利越集团有限公司违约金2846186.88元。

四、综上上述二、三，被告武义凯鹏建筑劳务有限公司应支付原告利越集团有限公司款项2306378.67元，限于本判决生效后十日内履行。

案件受理费25251元，由被告武义凯鹏建筑劳务有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　吴　玻

人民陪审员　　张晓帆

人民陪审员　　虞　萍

二〇一四年十一月七日

代书　记员　　方俊欢