某某、某某(厦门)海岸有限公司等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽02民终3500号 上诉人（原审被告）：**（厦门）海岸有限公司，住所地厦门市高崎国际机场内航空港集团办公三楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：章会人，员工。 被上诉人（原审原告）：**，男，1972年9月22日出生，土家族，住所地厦门市思明区。 委托诉讼代理人：***，***宏律师事务所律师。 原审第三人：厦门***环境艺术工程有限公司，住所地厦门市思明区湖滨南路258号鸿翔大厦11层。 法定代表人：***。 上诉人**（厦门）海岸有限公司（以下简称**海岸公司）因与被上诉人**、原审第三人厦门***环境艺术工程有限公司（以下简称***公司）债权人代位权纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初11510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **海岸公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回**对**海岸公司的全部诉讼请求，即**海岸公司无需向**支付工程款；2.撤销一审判决中关于**海岸公司负担案件受理费20403元的内容，改判**海岸公司无需负担一审案件受理费；3.一、二审诉讼费用由**、***公司共同负担。事实和理由：一、**与***公司之间并未有债权债务的结算文件，**对与***公司之间的债权金额负有举证证明责任，一审直接以尚未支付的工程造价92%（扣除8%管理费、企业所得税及税费）作为**对***公司之间的债权金额是错误的。1.本案是债权人代位权纠纷，债权人对债务人享有合法到期的债权，是债权人代位权的前提条件之一，然**并未有与***公司之间的结算文件，无法证明**对***公司享有债权的具体金额。**举证的***、***的转账，仅能证明前述人员支付了部分款项，但除该等人员外，***公司或其指定的其他人员也有可能已向**支付了欠款，但一审法院并未查清此事项。2.除扣除8%的管理费、企业所得税、税费外，**与***公司签订的《项目承包协议》还约定有其他扣除事项，直接以案涉工程剩余工程款的92%作为**对***公司的债权是错误的。依据**与***公司签订的《项目承包协议》的结算条款，除了扣除8%的管理费、企业所得税、税费外，还约定应扣除***公司派驻工程施工项目管理技术人员的工资、奖金等报酬、内业资料归档所必须的费用等。**在一审庭审中已确认项目经理***及《项目管理班子成员配备情况表》所列人员均非其聘请的人员，也就是说，项目经理***的公司报酬费用以及其他***公司所派人员的费用，至今未完成档案归档等事项，依照***公司与**的结算约定，也是要由***公司从工程款中先扣除的。 二、依据法律规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张；代位权的行使范围以债权人的债权为限。一审法院遗漏了**海岸公司与***公司关于违约金、赔偿金等可直接从未付工程款扣除的约定，该扣除违约金的约定属于抵销权，可直接以通知方式行使，无需以起诉方式行使。故一审认为违约金和因违约造成的损失不能单纯作为抗辩事由，需要以反诉或另行主张是错误的。1.**海岸公司有权要求***公司支付转包案涉工程的违约金1284239.1元（合同总价30%的违约金）。**海岸公司与***公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第47.1.1条约定“承包人承诺对本工程全部采取自营，保证以自身工程经验、企业实力和管理水平，承担本工程的施工工作，不出现挂靠、转包、违法分包等情形，并承诺不会转由承包人之分公司或子公司等关联方实际履行本施工合同。为落实本承诺，承包人同意发包人有权根据工程施工的实际情况单方认定上述禁止行为，发包人一旦认定，承包人应向发包人支付本合同总价30%的违约金”。鉴于**在起诉状、庭审中的自认，**海岸公司有权要求***公司支付转包案涉工程的违约金1284239.1元。2.**海岸公司知悉***公司的转包行为后，已第一时间在答辩状中主张依据合同约定从未付工程款中扣除因转包产生的违约金。《建设工程施工合同》专用条款第47.21.7约定发包人有权从未付的工程款中直接扣除承包人依照本合同应承担的违约金、赔偿金、应付费用、欠款等，该约定是双方真实意思表示，合法有效。**海岸公司在本案发生前，不知悉也无法预见《项目承包协议》的存在，也明确禁止***公司转包、分包案涉工程，在得知本案存在转包情形后，已第一时间在答辩中主张***公司应支付因转包产生的违约金，并要求依据合同约定从未付工程款中直接扣除。3.从未付工程款中扣除违约金是一种抵销权，抵销权作为形成权，可直接以通知方式主张。**海岸公司主张违约金从应付款项中扣除并没有形成一个独立的诉，仅是在相等金额内消灭***公司的债权，其结果只是导致不付或少付款项，系**海岸公司不欠付***公司债务的抗辩，是一种抗辩理由和防御手段。在**海岸公司已主张违约金的情况下，违约金抵扣条款赋予**海岸公司主动抵销权，应属于抵销抗辩，且应优先于其他第三人对该债权的主张。退一步讲，本案一审原告为**，与**海岸公司不存在合同关系，**海岸公司也无法在本案中提起反诉。4.代位权的行使范围以债权人的债权为限，**行使代位权应受《建设施工合同》的约束。合同法第七十三条规定“…代位权的行使范围以债权人的债权为限。…”**与**海岸公司并不存在任何的债权债务关系，**是代***公司的地位主张对**海岸公司的债权，其行使权利自然应受**海岸公司与***公司《建设工程施工合同》的约束，要求**海岸公司另行主张对***公司的权利，明显是增加守约方的讼累，置守法守约的一方陷于不利的境地，严重损害了守约方的合法利益。而且，不允许**海岸公司直接行使抗辩权，直接导致违法的一方反而超出合同的范围获取了违法利益，明显也不符合立法本意，有违公平、诚信原则。 三、退一步讲，如按照一审法院的逻辑，**海岸公司与***公司之间还有发票开具、档案归档未完成等违约事项未处理，则双方基于《建设工程施工合同》项下的债权债务关系应属于不确定、有争议的状态，***公司对**海岸公司是否还享有债权、是否已到期是不确定的，不满足债权人行使代位权的前提条件，一审法院对此直接忽视是错误的。 四、一审判决案件受理费大部分由**海岸公司负担，直接导致**海岸因守法守约反而需额外承担合同价款外的成本，不仅不符合立法本意，也有违公平原则。1.依据《合同法》第七十三条规定“……债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十九条规定“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付”等规定，次债务人承担的所有费用应以欠付债务人的总金额为限，即便规定债权人胜诉，诉讼费由次债务人负担，但也不是指要求次债务人最终负担，而是明确规定应从实现的债权中优先支付，也就是说，即便认定**海岸公司应支付工程款1776333.24元，一审也应当优先从中扣除案件受理费20403元，而不应要求**海岸公司为此多支出任何成本。2.**海岸公司对本案的发生并无任何过错也无法预见，如果随意判决**海岸公司在应付工程款外，还需额外承担案件受理费，将导致**海岸公司因守法、守约反而额外支出超出合同价款的费用，明显有违公平原则。因此，一审判决部分事实认定错误，适用法律错误，判决不当，恳请查清本案事实后，支持**海岸公司的上诉请求。 **辩称，一、**对***公司享有合法债权，关于债权金额能参照合同约定结算确定。1.**系案涉工程的实际施工人，对此一审判决予以认定。**与***公司签订的《项目承包协议》无效，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，**作为实际施工人施工的案涉工程已经验收合格且已交付使用多年，**有权要求***公司参照双方签订的《项目承包协议》结算支付工程价款。因此，**对***公司享有合法的债权。2.关于债权金额的计算依据。一审中**海岸公司对尚欠工程价款1930797元无异议，参照**与***公司签订的《项目承包协议》约定***公司按工程决算总造价的8%收取管理费、企业所得税及税费，***公司原则不派施工管理人员。项目经理***及《项目管理班子成员配备情况表》所列人员，并非**聘请的人员，***公司并未实际派驻施工管理人员进行施工管理。关于项目经理***签署相关的施工内业资料，属于***公司根据其与**海岸公司签订《建设工程施工合同》的约定完整资料，***并非***公司派驻工地的实际管理人员，***的签署行为属于***公司收取8%管理费应当履行的义务。可见，***公司除了收取8%的管理税费外，不存在其他实际费用，**在一审中已当庭表示同意扣除8%的管理税费。因此，**对***公司的债权金额计算为：1930797元×92%=1776333.24元，一审认定并无不妥。 二、一审判决已明确违约金和因违约造成的损失不能单纯作为抗辩事由，而应以反诉形式提出或是另行主张，并未遗漏**海岸公司辩称的这一事项。1.**是实际施工人，不受**海岸公司与***公司之间《建设工程施工合同》的约束，**实际施工的案涉工程如期结束而且已经通过竣工验收合格，已交付使用多年，质保期也早已届满，**的施工行为并没有给**海岸公司造成任何经济损失。2.关于***公司是否应承担违约金以及违约金的数额应当通过另行诉讼的方式主张。根据《合同法》第114条规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少。因此，**海岸公司即使主张违约责任，也应当通过反诉或另行主张的方式，经过人民法院依法审理查明约定的违约金是否过分高于造成的损失，相对人有权请求人民法院适当减少，最终是否应当承担违约金以及承担多少等实际情况。因此，**海岸公司主张的违约金1284239.1元（按合同总价30%计算）并未经人民法院审理判决，相对人是否应当承担违约金以及承担多少数额的违约金等情况均不确定，**海岸公司无权在本案中单纯通过抗辩的方式对不确定的违约金主张抵销权。 三、***公司未履行开发票、档案归档的合同附随义务，并不影响工程款的结算支付。1.**海岸公司与***公司签订的《建设工程施工合同》发包方主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围应限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系。**施工的案涉工程早已竣工验收合格并交付使用多年，工程已完成价款核定，不影响工程结算，保修期也早已届满。2.《五通滚装码头停车场工程施工合同补充协议》第四条结算办法：2.支付方式：本协议第三条约定的增加工程量的价款待该工程竣工验收合格后与厦门五通滚装码头绿化（一期）工程一并结算。结算经发包人和主合同约定的造价咨询单位审定后15日内，发包人一次性支付本协议约定的增加工程量的价款并扣除5%保修金，待该增加工程相应阶段的保修期届满后且承包人合格完成保修期工作，发包人在收到承包人提交的完整保修金返还书面通知和资料及相应收据后15个工作日内，无息支付相应阶段的保修金。3.对于***公司未及时移交相关资料是否构成违约及违约责任，**海岸公司可另行向***公司主张。因此，**海岸公司在本案中以***公司应履行的上述附随义务主张不予支付工程欠款，属于拒不履行合同主要债务，抗辩理由与合同对价义务不相符，其抗辩不能成立。 四、一审判决关于诉讼费的负担确定，符合《合同法》第七十三条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题解释（一）》第十九条的规定。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 ***公司未作**。 **向一审法院起诉请求：1.**海岸公司给付**工程款1930797元并支付该款从起诉之日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费用由**海岸公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月，***公司中标厦门五通滚装码头景观绿化（一期）工程。2013年8月29日，**海岸公司作为发包人，***公司作为承包人，就前述工程签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为市政道路（含地下管网）、临时停车场、破损地面修补、配套功能信用房周边小品、景观广场等；发包人委*****临港置业有限公司为本工程代建单位，代建单位负责本工程实施过程中的工程管理、技术签证；合同价款为1912303.55元。合同专用条款部分约定：承包人委派的项目经理为***（***），职务为项目经理，承包人依据合同发出的通知、往来文件，以书面形式由项目经理签字后送交工程师，工程师或工程师指定的接收人在回执上签署姓名和收到时间后生效；本合同采用固定总价方式确定，对于非承包人原因造成的、且程序符合本合同相关规定的工程变更，增加工程量按合同相应规定程序据实核增核减；工程款（进度款）用转账方式支付，按月支付工程进度款，每月进度款按当月经核定实际完成工程量的80%拨付，当月实际完成工程量低于计划完成工程量的70%（含70%时），发包人暂不支付当月工程进度款直至下一个月。发包人在确认计量结果并收到相应金额的发票后15个工作日向承包人支付工程款（进度款），工程款（不含总承包服务费）累计支付达到合同价款（不含总包服务费）的80%时，进度款暂停支付；工程竣工验收合格且承包人向发包人办妥一切移交手续及发包人要求的承包人需要与其他专业工程施工单位办理的交接手续完成，承包人向发包人或档案馆移交竣工资料并结算经发包人和本合同约定的造价咨询单位审定后15个工作日内，发包人一次性支付扣除工程结算价5%的保修金后的工程余款；待工程相应阶段的保修期届满后且承包人合格完成保修期工作，发包人在收到承包人提交的完整保修金发还书面通知和资料及相应收据后15个工作日内，无息支付相应阶段的保修金；承包人承诺对本工程全部采取自营，保证以自身工程经验、企业实力和管理水平，承担本工程的施工工作，不出现挂靠、转包、违法分包等情形，并承诺不会转由承包人之分公司或子公司等关联方实际履行本施工合同，承包人同意发包人有权根据工程施工的实际情况单方认定上述禁止行为，发包人一旦认定，承包人应向发包人支付本合同总价30%的违约金。 2014年4月28日，**海岸公司作为发包人、***公司作为承包人，签订《五通滚装码头停车场工程施工合同补充协议》，约定在双方签订的《厦门五通滚装码头绿化（一期）施工合同》基础上，增加五通滚装码头西南面停车场施工内容，增加工程价款为1950000元；本补充协议增补造价的进度款拨付按主合同相应条款执行，增加工程量的价款待该工程竣工验收合格后与厦门五通滚装码头绿化（一期）工程一并结算，结算经发包人和主合同约定的造价咨询单位审定后15日内，发包人一次性支付本协议约定的增加工程款的价款并扣除5%保修金，待该增加工程相应阶段的保修期届满后且承包人合格完成保修期工作，发包人在收到承包人提交的完整保修金返还书面通知和资料及相应收据后15个工作日内无息支付相应阶段的保修金；本补充协议生效后即成为主合同的一个组成部分，与主合同具有同等效力，本补充协议与主合同有相抵触之处，以本补充协议为准，未提及之处按主合同执行。***公司向**海岸公司提交《项目管理班子成员配备情况表》，表中显示项目经理为***，庭审中**确认***及前述列表中所列人员均非其聘请的人员。在前述工程开工报审表、工程联系单、签证单、工程工作联系单等材料中，均由***作为***公司项目经理进行签字确认。合同附件三《园林景观工程质量保修书》中约定地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限、防水工程为5年，电气管线、给排水管道为2年，其他项目保修期为2年，质量保修期限在工程取得竣工验收备案证明、承包人将竣工档、竣工工程（承包人应提前准备好移交清单）全部移交给发包人的次日起算（以双方的交接记录为依据）。 合同签订后，***公司分别于2013年12月23日、2014年1月23日、2014年4月28日、2014年9月3日向**海岸公司开具金额分别为470000元、440000元、840000元、600000元的发票。**海岸公司分别于2013年12月30日、2014年1月27日、2014年5月13日、2014年9月19日支付与前述发票金额相应的款项，合计2350000元。 2014年6月23日，工程完成竣工验收。在工程验收单上载明工程名称为“五通滚装码头景观（停车场）等工程”，建设单位为**海岸公司，代建单位为兆翔临港置业有限公司，施工单位包括***公司等。工程代建单位、设计单位、建立单位及施工（安装）单位均在该验收单上加盖公章。其中在施工（安装）单位处加盖有***公司的公章，并由其项目经理***及本案原告**签字。2018年，经中国建设银行股份有限公司厦门市分行审核，厦门五通滚装码头绿化（一期）工程审定金额为4280797元（含停车场）。各方对此金额并无异议。诉讼中，**海岸公司亦确认案涉工程已实际交付。 另查明，2013年10月1日，***公司作为甲方、**作为乙方，就厦门五通滚装码头景观绿化（一期）工程内部项目承包签订《项目承包协议》，约定：工程内容为景观绿化工程、水电安装等；承包方式为包工包料；甲方按工程决算总造价的百分之八收取管理费、企业所得税及税费；甲方原则上不派施工管理人员，如乙方、业主或监理需要甲方派驻工程施工管理技术人员的，乙方应按市场行情全额支付该人员的工资、奖金等报酬，甲方按实际到位人员收取费用；乙方全面履行甲方对外签订的承包合同职责、义务，并承担一切经济责任和法律责任，业主与甲方在施工合同协议中的一切约束对乙方同样有效；项目经理部派专人负责施工过程中所需要的内业资料，完整资料由专人统一管理，并作为甲方拨付乙方工程进度款的依据之一；乙方自行负责向业主按工程进度收取进度款，甲方以收到的进度款为依据，扣除相关税费后及管理费后所剩金额，七天内转入乙方指定账户，由乙方支配使用或乙方直接从甲方账户支付材料设备款，如甲方有违约则按每日加收进度款的1%进行处罚，甲方按本工程所收到的工程款数额开具建筑安装工程发票；工程具备竣工验收条件时，乙方应及时与甲方人员配合负责现场及内业资料的整理工作，及时办理竣工验收备案手续，使之顺利交付业主使用。 **提供的交易明细显示，***公司原股东***分别于2014年5月15日、5月20日、9月29日向其转账235368元、47914元、93934元。2014年4月11日***股权全部转让给案外人。另，2014年5月9日，案外人***向**转账49000元；5月13日，***再次转账31691元；5月21日，***向**转账200000元，并备注“五通滚装码头工程款”。 一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故本案应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。 《中华人民共和国合同法》第七十三条规定了债权人的代位权，即：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使其到期债权，影响债权人的到期债权实现；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。具体到本案中，详细分析如下： （一）**是否对***公司享有合法债权 ***公司与**海岸公司签订《建设工程施工合同》，承包了厦门五通滚装码头绿化（一期）工程。***公司则与**签订《项目承包协议》，合同约定将前述项目转包给**。**主张其与***公司系挂靠关系，但前述《项目承包协议》签订于2013年10月1日，而中标时间为2013年8月，**提交的证据不足以证明其参与了招投标的全过程且借用了***公司的名义，故认定***公司与**之间系转包关系。前述转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于转包的禁止性规定，故***公司与**之间的《项目承包协议》无效。**提交的《项目承包协议》、工程验收单上**在施工（安装）单位处的签名以及***公司原股东的转款等证据，足以证明**为实际施工人，***公司亦未到庭对此予以抗辩，对该事实予以确认。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，**作为实际施工人在其施工的案涉工程已经验收合格且已交付使用的情况下，其有权要求***公司参照双方的项目承包协议支付工程价款。故**对***公司享有债权。该债权金额应为尚未支付的工程造价的92%（扣除8%的管理费），即1930797*0.92=1776333.24元。**亦确认此金额为其对***公司享有的债权。**海岸公司抗辩称**与***公司之间仅涉及一期工程的承包约定，并未包括停车场工程。对此，一审法院认为，从***公司与**海岸公司签订的《五通滚装码头停车场工程施工合同补充协议》来看，该份协议为《厦门五通滚装码头绿化（一期）施工合同》的补充，属原一期工程的新增内容，而非独立工程；在***公司与**签订的《项目承包协议》中也是概括性地将厦门五通滚装码头景观绿化（一期）工程项目转包给**，并未限定范围。其次，从2014年6月23日的工程验收单来看，该验收单载明的工程名称为“五通滚装码头景观（停车场）等工程”，验收内容包括“值班室……停车位、绿化照明、室外弱电等”，包含了停车场工程在内。而在该份工程验收单上**在施工（安装）单位处和***公司一起签字确认，***公司亦未到庭对此提出抗辩，应认定**系一期绿化工程和停车场的实际施工人。对**海岸公司的前述抗辩，不予采纳。 （二）***公司对**海岸公司是否享有债权及债权是否已到期 在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，发包人有权向实际施工人主张其向转包人的抗辩。本案中，***公司与**海岸公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。现工程已经完工并已实际交付使用。**海岸公司抗辩称***公司对**海岸公司的债权因***公司尚未移交竣工资料及提交保修金资料而尚未到期。对此，一审法院认为：**海岸公司确认案涉工程已经造价咨询单位审定且已交付使用，在代理词中**海岸公司确认工程保修期已经届满，换言之**作为实际发包人已经完成该工程项下的主要义务。虽然《建设工程施工合同》约定“工程竣工验收合格且承包人向发包人办妥一切移交手续及发包人要求的承包人需要与其他专业工程施工单位办理的交接手续完成，承包人向发包人或档案馆移交竣工资料并结算经发包人和本合同约定的造价咨询单位审定后15个工作日内，发包人一次性支付扣除工程结算价5%的保修金后的工程余款；待工程相应阶段的保修期届满后且承包人合格完成保修期工作，发包人在收到承包人提交的完整保修金返还书面通知和资料及相应收据后15个工作日内，无息支付相应阶段的保修金”，**海岸公司据此主张后履行抗辩权。但建设工程施工合同中发包方的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围应限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系。本案中，案涉工程早已竣工验收完毕并交付使用多年，工程亦已完成价款核定，不影响工程结算，保修期亦早已届满。作为发包方的**海岸公司应支付相应的工程款，**海岸公司以***公司未移交竣工资料及保修金返还书面通知及资料为由不予支付工程款，不予采纳。但对于***公司未及时移交相关资料是否构成违约及违约责任，**海岸公司可另行主张。关于***公司和**海岸公司之间债权的数额，**海岸公司对尚欠工程价款1930797元并无异议，但抗辩应扣除非法转包情形下的违约金、未开发票损失等。对此，一审法院认为，违约金和因违约造成的损失不能单纯作为抗辩事由，而应以反诉形式提出或是另行主张。故对该抗辩，不予采纳。 （三）***公司怠于向**海岸公司行使其到期债权 案涉工程已经完工多年，***公司既未向**支付工程款项，亦未及时有效向**海岸公司行使权利，在本案中其作为第三人更是下落不明，由法院进行了公告送达，已经影响到**到期债权的实现。 （四）案涉债务为金钱之债，并非专属于***公司自身的债权 综上，因***公司怠于行使其对**海岸公司享有的到期债权，对**造成损害，故**要求代位行使***公司对**海岸公司的债权，有事实和法律依据，予以支持，但应以1776333.24元为限。**要求自起诉之日起计算利息，但因**海岸公司并非**的直接债务人，逾期履行支付义务和怠于行使债权的过错均不在**海岸公司，经本案审理后方能确定其是否有支付义务。故对**要求利息的诉讼请求，不予支持。关于诉讼费用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十九条的规定，应由**海岸公司依据法院判决支持比例负担。***公司经法院公告传唤，未到庭参加诉讼，依法予以缺席审理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十三条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和之规定，判决：一、**（厦门）海岸有限公司于判决生效之日起十日内向**支付工程款1776333.24元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费22177.1元，由**负担1774.1元，由**（厦门）海岸有限公司负担20403元。 对一审查明的事实，**海岸公司提出如下异议：1.一审判决遗漏查明建设工程施工合同第47.21.7款，可以从未付工程款直接扣除违约金的约定。2.一审判决遗漏查明按照**与***公司签订的协议，**承担竣工备案所需的资料制作费等必须发生的费用。双方当事人对一审认定的其他事实未提异议，本院对双方当事人无异议的事实，予以确认。 本院二审期间，**海岸公司提供***公司企业信用信息公示报告，认为因***公司处于被吊销状态，按照一审判决支持**海岸公司的抗辩理由，**海岸公司也没办法另行主张权益。**对该报告的真实性无异议，但认为吊销状态是因为没有办理年检，企业债权债务还没有进行清算，**海岸公司还是有权要求***公司承担相应的合同义务。违约金条款确实存在，但本案不能直接引用该条款，因为违约金没有经过法院判决或双方结算。竣工费用条款也确实存在，但不能直接适用于本案，这些费用没有实际发生，***公司也已经没有营业。**提供结算汇总表、园林景观及绿化工程分项工程汇总表、**出具的证明、工程工作联系单、签证单、防腐木移交单、挡车石移交单、工程验收单等，拟证明案涉工程景观绿化及停车场全程由**实际施工，施工期间均由**与**海岸公司员工章会人对接工作，工程工作联系单、签证单均由**送交监理公司、**海岸公司找相关负责人签名**，相关移交工作均由**对接完成，2014年6月23日**作为施工单位参与工程验收并签字，施工单位项目经历***的名字均由**代签，**海岸公司全程知道**实际施工；结算汇总表中显示结算违约罚款0元，**海岸公司已签署同意结算意见。**海岸公司质证认为，对结算汇总表、园林景观及绿化工程分项工程汇总表真实性、合法性无异议，但关联性有异议，在结算时**海岸公司并不知道也不允许承包人***公司将案涉工程转包给**，**提起本案诉讼**海岸公司知悉本案转包的违约事实后立即在答辩中主张***公司应承担合同总价30%的违约金，且**海岸公司有***依约从未付工程款中直接扣除转包违约金。抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或提起反诉的方式行使，抵销的意思自到达对方时生效，**海岸公司在一审以答辩方式主张从未付款中抵扣违约金的抵销行为已经发生法律效力，无需另行起诉。综上，**主张结算违约扣款为0元缺乏事实和法律依据。对**出具的证明真实性、合法性和关联性均有异议，该证据属于证人证言，但该证人的具体身份无从得知，且与**可能存在利益关系，证言不可信；该证人证言直接认定**是实际施工人，明显是在专业人员安排下为本案目的所书写，并非客观事实的还原；“在施工过程中与**（海岸）有限公司工作人员章会人全程对接工作”的表述明显不正确，只有证人与**如影随形的情况下才能得出此结论，而且案涉工程有代建单位，按照程序承包人实际上要对接的主要还是代建单位现场代表“***”，由“***”再与**公司进行内部沟通，而非施工单位直接对接**海岸公司人员；未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。对工程联系单、签证单、防腐木移交单、挡车石移交单、工程验收单的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，证明对象不能成立。上述单据均加盖***公司的公章，**海岸公司日常支付工程款的转账对象是***公司的银行账户，结算确认的对象也是***公司，**海岸公司不知道代签的情况，也不认可**是实际施工人。如果**有能力掌控代签、***公章和全部工程资料，那么**就应该按照**海岸公司与***公司签订的施工合同约定，立即向**海岸公司提交竣工档案、发票、保修金返还书面通知和资料及相应证据，但是在**公司一再要求下，**直至二审仍未提供。 本院认为，***公司与**海岸公司签订《建设工程施工合同》后即与**签订《项目承包协议》，将案涉工程转包给**施工，该《项目承包协议》因违反法律的强制性规定，应属无效。但**所施工的工程已经竣工验收合格且实际交付使用，故其有权参照上述《项目承包协议》的约定要求***公司支付工程价款。本案中**作为案涉工程的实际施工人，系以债权人身份代位行使债务人***公司的债权，向次债务人**海岸公司主张其尚未支付的工程款。案涉工程造价业经审定，**海岸公司对其尚欠工程款1930797元不持异议。本案主要争议焦点在于**海岸公司主张的***公司转包工程违约金是否可在上述欠付工程款中扣除。根据案涉《建设工程施工合同》的相关规定，若***公司存在违约转包的情形，应向**海岸公司支付合同总价30%的违约金，且**海岸公司有权从未付工程款中直接扣除***公司应承担的违约金等。**海岸公司主张在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩可向债权人主张，故**海岸公司有权主张在尚欠工程款中扣除上述转包违约金，且其系行使抵销权，可以通知的方式行使而无需以反诉等方式行使。**则主张**海岸公司所主张的违约金未经法院审理判决，***公司是否应当承担违约金以及承担的违约金数额均不确定，**海岸公司无权在本案中单纯通过抗辩方式对不确定的违约金主张抵销权。对此，本院认为，***公司与**所签《项目承包协议》约定***公司按工程决算总造价的百分之八收取管理费、企业所得税及税费，且***公司原则上不派施工管理人员，由**自行负责向业主按工程进度收取进度款等，可见根据双方的约定，***公司并未实际参与案涉工程的施工或管理工作。案涉工程落款日期为2014年6月23日的《工程验收单》中**在施工（安装）单位处签字，《工程验收单》系工程竣工验收及工程款结算过程中的重要文件，但**既非案涉《建设工程施工合同》中承包人***公司委派的项目经理，亦非***公司向**海岸公司提交的《项目管理班子配备情况表》的相关人员，**海岸公司对于案涉工程可能存在的施工主体与签约主体不一致等违约转包情形应当能够有所预见并可及时提出异议。然而2018年中国建设银行股份有限公司厦门市分行审核通过的结算汇总表中显示该工程违约罚款为0元，可见**海岸公司并未向***公司主张相关违约赔偿问题。同时，案涉工程已竣工验收合格并交付使用多年，现保修期亦已届满，**海岸公司已经实际享受工程利益，但并未提供相应证据证明其因***公司的转包行为遭受实际损失。在此情况下，**海岸公司要求在其欠付工程款中扣除转包违约金，依据不足。**海岸公司主张***公司或其指定的其他人员可能已向**支付了欠款以及***公司派驻工地施工项目管理技术人员的工资等费用应予扣除，但***公司经法院公告传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩权利，且在案并无相应证据佐证存在**海岸公司所述情况，故对**海岸公司的上述主张，本院不予采信。此外，关于**海岸公司主张其与***公司之间还存在发票开具、档案归档未完成等违约事项未处理导致双方债权债务关系处于不确定状态、不满足债权人代位权行使条件的问题，**海岸公司并未提供充分证据证明其已积极督促***公司履行上述义务，且上述义务相较于**海岸公司作为发包人所应承担的支付工程款的主合同义务亦不具有对等性，而案涉工程尚未支付的工程款中仍有百分之八的金额（按照***公司与**所签《项目承包协议》属于***公司收取的管理费、企业所得税及税费）留存于**海岸公司，故**海岸公司的该主张，本院亦不予采纳。本案中**作为案涉工程的实际施工人，有权要求**海岸公司在欠付工程款范围内承担责任。一审法院判令**海岸公司向**支付相应工程款，并无不当。一审中**表示因欠付工资，案涉工程档案保管人员尚未将档案整理移交给**，但在**海岸公司支付相应工程款后，基于诚信原则，**应当向**海岸公司协助提供和移交工程档案资料等。 另，关于**海岸公司提出的诉讼费用承担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故一审判令**海岸公司承担相应案件受理费，并无不当。但《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第十九条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”因此，债权人胜诉后诉讼费用虽由次债务人承担，但系从实现的债权中优先支付，也即**海岸公司依照判决实际承担本案一、二审案件受理费后，其所承担的案件受理费可在应向**支付的款项中优先予以扣除，不存在**海岸公司超额支出合同价款费用的问题。 综上所述，**海岸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20787元，由**（厦门）海岸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　陈　璟 二〇二二年九月十五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本案相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。