济南圳颐建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终1206号

上诉人（原审被告）：济南圳颐建筑工程有限公司，住所地济阳县

法定代表人：仲伟，执行董事。

委托诉讼代理人：秦进红，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月5日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：李玉，山东鲁法律师事务所律师。

原审被告：济南香江置业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张波，董事长。

上诉人济南圳颐建筑工程有限公司（以下简称圳颐公司）因与被上诉人***、原审被告济南香江置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初7639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

圳颐公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求或发回重审；2.***承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原判决认定事实错误。第一，对《混凝土(轻)支护方案》的真实性不予认可。在《混凝土(轻)支护方案》中并没有圳颐公司的签字和盖章，仅方案最后一页上有***的签字按手印和不知名第三人签字，无法证明圳颐公司认可该方案。西线连廊山体喷护(含钢筋网)，其中涉及的：1.山坡素喷工程无合同根据、无施工图纸，在没有施工方案的情况下，鉴定意见确定工程量和价格所必须考虑的“厚度”“砼材料标号”等均无依据。2.挂网喷护工程，合同中要求施工方提交施工方案且需发包方确认，施工方未提交，也未由发包方审批施工方案。所以，对于工程的材料、厚度和质量标准等与工程量和造价相关的要件，缺乏鉴定的依据。因此该部分涉及的95957.6元，不应由圳颐公司承担。第二，白鹭苑挡土墙变更，虽然***提供了图纸，但该图纸并没有经过圳颐公司确认，无法证明该工程已经得到圳颐公司的同意。同时，该部分没有工作联系函，没有签证单，不能证实实际为***施工。该部分所涉及金额191941.8元，不应由圳颐公司承担。圳颐公司于2021年5月26日已向一审法院提交了初步质证意见，提出了这两块造价没有依据，不予认可，鉴定机构于2021年6月2日也回复了一审法院，对于这两点也认为有疑义。因此仅将造价单独列项，最终是否计入，由法官审理裁定。鉴定意见书中第6页的第10、11、12项鉴定机构单独列出，指出了这三部分造价的无依据来，表明最终是否计入，由法官审理裁定。鉴定报告仅仅作为判案的参考依据，而非完全正确无疑的直接证据，在鉴定机构对这三部分造价检材无依据且已提出合理怀疑并提示法官裁判是否计入造价的情况下，一审法院却对报告中存疑的造价部分不加甄别地全部计入工程造价，显然缺乏法律依据。对这三部分的造价应当扣减。第三，S7-12南院毛石墙基础开挖、清运土方(工程签证单第20号)，因该工程量已划掉，无法确认***的工程量以及金额，应属于***举证不能。该涉案金额54184.52元，没有任何依据，不应由圳颐公司承担。第四，关于11号签证北线沿线破除山体混凝土支护，鉴定意见书中明确表明，“破除与支护作为选择性意见，计入其中之一”，但原审人民法院错误的将两项均计入工程总价，明显错误，应当予以纠正。第五，关于(2021)鲁0103民初7639号民事判决中的第二项判决中违约利息的起算时间有异议。***并未提供工程验收申请，工程没有正式验收，没有达到合同约定的付款条件，因此违约利息从2014年8月25日起算是不合理的。本案很多签证均在2014年8月25日之后的签证，还有2015年的签证，利息从2014年8月25日起算没有合法依据。圳颐公司主张按照按660276.2元为基数，自判决之日起至实际给付之日止，按年利率3.85%计算违约利息。第六，***提交的部分签证为复印件，且在该时间段有多家施工单位在此施工，不能证实是***完成施工的。该部分证据，圳颐公司在一审时已明确提出不能作为鉴定材料，但鉴定机构仍然依据该部分证据作出鉴定意见书，因此鉴定意见书不能采信。综上所述，一审法院判决确有错误，请求二审法院依法改判。

***辩称，1.《混凝土支护方案》系由***与圳颐公司双方签字盖章的原件，该方案已由圳颐公司方确认，且《支护施工合同》约定了固定综合单价，鉴定机构也依照合同约定的单价出具鉴定结论；2.白鹭苑挡土墙变更工程是由圳颐公司出具工作联系函及施工图纸，指定***施工，在鉴定质证时圳颐公司已认可其真实性，该部分已经过鉴定得出造价金额；3.2014年11月26日第20号签证单记载S7-12南院毛石墙基础开挖、清运土方数量为3823.89m?，该数量虽有过改动，但后来又将改动的数量变更为原始量3823.89m?，且该部分量有2014.5.16、2014.5.23号收量记录记载。对比2014年11月20日第04号、2014年11月26日第16、19号签证可知，按照习惯做法，双方均同意删除工程量的方式为划去序号、签证内容、单位、数量、备注的签证单记载的整行内容，而非仅划掉数量；4.一审判决对鉴定意见中最后一项北线山体边坡支护的造价金额系择一计入，并未将两项均计入总价；5.2012年10月10日双方即已就部分工程办理过结算，后2014年5月6日圳颐公司向***提交结算文件，***要求的利息起算时间，在提交结算文件之后，未超出合同约定；6.***提交签证单均为原件，部分没有圳颐公司盖章，但有圳颐公司工作人员签字，且经由鉴定机构现场勘验得出鉴定结论。利息是按照提交过的结算文件为准。2012年10月10日办理过第一次结算。就已经完成的工程进行了结算。综上，圳颐公司的上诉请求没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回圳颐公司的上诉请求。

济南香江置业有限公司未陈述意见。

***向一审法院起诉：1.圳颐公司支付拖欠的工程劳务费1023508.32元及利息（利息以1023508.32元为基数，自2014年8月25日起至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算）；2.济南香江置业有限公司对第一项诉讼请求承担连带责任；3.诉讼费、鉴定费由圳颐公司、济南香江置业有限公司承担。

一审法院认定事实：

一、本案中，***于一审法院组织双方鉴定时提交下列证据：一、支护工程合同、零活拆除施工协议、绿化种植土供应协议；二、工程联系函2页；三、批价单2份4页；四、签证单及现场收量单以及现场施工图、工程造价汇总单共计299页；五、结算单1页。在委托鉴定予以质证过程中，圳颐公司提出的质证意见为：一、对证据一无异议；二、对证据二，盖有公司项目部的章，真实性也无法确认；三、对证据三，盖有我公司资料专用章的章真实性无法确认；四、公章真实性不确认，同证据三质证意见，有诸多证据是复印件，未看到原件，有些文件没有公司的签字或者监理的签字，还有一些签证是附条件的签证或带有异议的签证，并未完全认可文件内容，汇总单没有我公司的签字，是***单方制作的价格表；五、盖的是我公司项目部的章，对章的真实性无法确认。圳颐公司未提交鉴定材料。

二、开庭过程中，***提交下列证据：一、支护工程合同、零活拆除施工协议、绿化种植土供应协议及图纸、联系函、批复单；二、签证单45张及现场收量和现场照片；三、结算单；四；鉴定意见书；五、银行流水。庭审中，对于***提交的证据，圳颐公司质证意见为：一、对于协议与鉴定时质证意见相同，但图纸系复印件，没有任何证明作用，工程联系函真实性认可、批复单真实性认可；对证据二、签证单，同鉴定时的质证意见；对证据三结算单，对该证据真实性予以认可；证据五、真实性无法确认。

庭审过程中，***向一审法院提交混凝土支护方案一份，加盖有圳颐公司的骑缝章，圳颐公司要求庭后复核，一审法院要求圳颐公司于庭后七日内提交书面意见，圳颐公司七日内未提交，而是于2021年9月23日向一审法院提交仅加盖公司印章的《关于支护工程施工方案的质证意见》，该意见载明“1、******提交该证据已经超过举证期限，应当视为***举证不能，我司不同意质证。2、在上述意见的前提下，如下意见供法庭参考，不视为我司同意质证：不认可《混凝土（轻）支护方案》真实性，该文件没有加盖我司公章，不能代表我司意见；该方案最后一页除***签名外，另一个所签之名我司没有这种字样的签字，也无从核实签字人身份，所以，我司不同意该方案作为造价鉴定依据。3、对于***超过举证期限的证据，如果最终被作为证据使用，我司会依据民诉法相关规定，针对该份证据提出相应反证，而且我司提交的证据足以证明***施工质量不合格。”收到圳颐公司该意见后，一审法院再次组织召开庭审，但圳颐公司未再提交任何新证据。

就***提交的《工程签证单》，其中在2014年的第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、22、23、24号，在2013年001、002、003、004、005、007、008、009均加盖有圳颐公司印章。未加盖圳颐公司印章，但存在部分签字的有2014年的第21（有专业工程师、监理公司、跟踪审计、预算部签字）、25（专业工程师、监理公司、跟踪审计、预算部签字）、26（专业工程师、监理公司、跟踪审计、工程部经理、预算部签字）、27（工程师、监理公司、跟踪审计、工程部经理、预算部签字）、28（专业工程师、监理公司、工程部经理、预算部签字）、29（专业工程师、监理公司、跟踪审计、工程部经理、预算部签字）、30（专业工程师、监理公司、工程部、审计部、预算部签字）、31（专业工程师、监理公司、工程部、审计部、预算部签字）、32-1（经办部门、监理单位、预算部、工程总监签字）、32-2（经办部门、监理单位、预算部、工程总监签字）、32-3（经办部门、监理单位、预算部、工程总监签字）、33号（专业工程师、监理公司、工程部、预算部签字），2013年006号虽未加盖公司印章，但签字齐全。

***自认，圳颐公司已付款项为1766439元。对于该自认，圳颐公司陈述不清楚，经一审法院询问，圳颐公司代理人答复“案涉工程工期很久，人员变动很大，公司目前没有了解情况的人员与代理人对接，庭后七日内补充提交书面材料”。对于该自认，鉴于圳颐公司未对该问题进行说明，一审法院对***自认的1766439元予以认可。

2012年5月24日，圳颐公司作为发包单位、甲方，***施工队作为施工单位、乙方共同签署《济南山水云天?枫丹白鹭西线山体边坡支护工程》，双方约定工程范围为由乙方设计的施工方案经建设单位审定后所包含范围内的一切工作内容，承包方式：按包工包料、包机械、包质量、包安全、包工期等大包干式承包。开工日期2012年3月19日，工程完工日期2012年5月25日。本合同价款采用固定综合单价方式确定。固定综合单价为152元每平方，暂定合同额为20万元。土建，安装中的综合单价为全费用单价，包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费、税金，结算时按实际工程量乘以此单价不再计取任何费用。注：该价格依据施工单位所报方案所批的价格。

2014年5月20日，圳颐公司为甲方与***为乙方共同签署《绿化种植土供应协议》，计价方式为甲方向乙方购买绿化种植土综合单价30元每立方，土方量为约1200每立方，总价为36000元。

2018年8月8日，圳颐公司为发包方与***为承包方共同签署《零活拆除施工协议》，工程名称为“山水云天组团（山顶道1号）零活拆除施工，协议采用总价包干的形式，总价为5000元。

另查明，涉案项目工程均由济南香江置业有限公司发包给圳颐公司，圳颐公司再包给***。根据鉴定意见，前述工程的款项合计为277943.22元。圳颐公司未向一审法院提交任何证据。

一审法院认为，双方签署建筑工程劳务合同，应属有效合同，***已完成施工，圳颐公司应支付工程款。

就鉴定意见载明的数额，总额为2779473.22元，庭审中，***自认已收到1766539元款项，余1012934.22元，就该数额应当予以支持。就签证单的问题，部分签证单虽无公司印章，但大多有签字，且签字人员包括圳颐公司工作人员或第三方监理机构，圳颐公司虽未对无印章签证单表示认可，但未提交反证予以证实，结合***提交的全部证据，能够形成完整证据链条，证实***主张具备民事诉讼法规定的高度可能性，一审法院予以支持。

就圳颐公司主张诉讼时效问题，经查本案未超诉讼时效，诉讼时效抗辩不予支持。

***要求济南香江置业有限公司承担还款责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。

判决：一、济南圳颐建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内，向***支付1012934.22元；二、济南圳颐建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内，向***支付违约利息，以1012934.22元为基数，自2014年8月25日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按年利率3.85%计算；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14012元，减半收取7006元，鉴定费38763元，由济南圳颐建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点问题为：一是对一审鉴定报告中争议项部分如何认定；二是工程款的利息起算点如何确定。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2020]20号）第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于《混凝土（轻）支护方案》的真实性问题。案涉《混凝土（轻）支护方案》加盖了圳颐公司公章骑缝章，圳颐公司抗辩称骑缝章加盖不完整，但不足以否定该证据的真实性。圳颐公司所述“西线连廊山体喷护（含钢筋网）”施工部分，鉴定造价为95957.60元，同时载明“现有鉴材无合同约定的施工方案，将此部分造价单独列项，最终是否计入，由法官审理裁定”，***后在一审庭审中提交了施工方案即上述《混凝土（轻）支护方案》，一审法院将该鉴定造价计入工程总价，并无不当。

关于白鹭苑挡土墙变更部分，圳颐公司向***施工队发出的《工作联系函》对此有相关记载，能够证明该部分施工内容的实际产生。圳颐公司抗辩此施工内容不是***施工，但未提交相反证明加以证明，一审法院对该部分工程造价予以采信，并无不当。

关于第20号工程量签证单中相应工程量的认定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中当事人之间的纠纷系因《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实所引起，故本案应适用纠纷当时的法律、司法解释进行处理。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。在该签证单中，除各方签字盖章外，其他内容均系打印形成，其中签证内容“S7-12南院毛石墙基础开挖、清运土方”（单位：m?）后数量栏显示“3823.89”，备注栏显示“2014.05.102014.05.23号收量记录”。“3823.89”被手动划去，另手写“3891.22”，后手写“3891.22”的内容也被划去。该内容能够证实：第一，圳颐公司在审核第20号工程签证单时，“3823.89”被手动划去，系否定该内容的行为；第二，以手写“3891.22”，系重新确定新内容的行为；第三，再次划去重写部分“3891.22”的行为系自我否定的行为。圳颐公司未最终重新核算该部分数量，应视为其对该部分内容未作变更。故该项施工工程数量应为“3823.89”,一审中，鉴定机构亦据此计算相应工程造价，一审法院予以采信，并无不当。

关于11号签证中“北线沿线破除山体混凝土支护”工程施工，鉴定意见按照“破除”和“支护”分别列项。***提交的工程量计算书载明“北连线喷护（钢丝网）”施工的具体工程量，该内容显示***系进行“支护”施工，一审法院按照鉴定意见中“支护”部分予以采信，并无不当。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第二十七条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2018年8月8日，双方签订《零活拆除施工协议》，***仍进行案涉工程的零活拆除施工，显然涉案工程施工内容至此时尚未完成。一审法院自2014年8月25日起算工程款利息有误。***并无证据证实工程具体交付日期或曾向圳颐公司提交竣工结算文件，工程款利息应自***一审起诉之日即2021年7月5日计算。

综上所述，圳颐公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初7639号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；

二、变更济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初7639号民事判决第二项为：济南圳颐建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内，向***支付违约利息，以1012934.22元为基数，自2021年7月5日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费7235元，由上诉人济南圳颐建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　褚　飞

二〇二二年三月八日

法官助理　　刘绍琰

书 记 员　　李璐瑶