某某县人民医院、某某曙光医疗产业投资建设有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省周口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）豫16民终2764号 上诉人(一审原告)：**县人民医院,住所地河南省**县老君台后街93号。 法定代表人:***,该院院长。 委托诉讼代理人:***,河南明辩律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，河南真源律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：**曙光医疗产业投资建设有限公司,住所地河南省**县***大道东侧（商历路北侧）。 法定代表人：***，该公司董事长。 一审被告:曙光建设有限公司,住所地浙江省台州市温岭市城东街道横湖中路188号2201室。 法定代表人:***,该公司董事长。 一审被告：曙光控股集团有限公司,住所地温岭市太平街道三星大道二建大厦。 法定代表人:***,该公司总经理。 上诉人**县人民医院因与被上诉人**曙光医疗产业投资建设有限公司及一审被告曙光建设有限公司、曙光控股集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省**县人民法院（2022）豫1628民初1446号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 **县人民医院上诉请求：1.依法撤销一审裁定,指定**县人民法院继续审理;2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定案由错误参照最高法关于《民事案件案由规定》,本案应该是确认合同效力纠纷,而不是建设工程合同纠纷。因为上诉人依据三方的解除协议书,诉请法院判决被上诉入履行解除协议书。法院应当查明涉案的解除协议书效力以及解除协议书是否合法,而后确定涉案的解除协议书是否应当履行。依据上诉人的一审时的主张和相关证据,本案应该是确认合同效力纠纷。二、一审裁定所查事实不清,认定事实错误。首先,一审时,上诉人提供的解除协议书,是涉案当事人新的、独立的民事法律行为，既然是协议各方真实意思的表示,又不违反法律,依据保护合同稳定性的原则，一审法院无权变更当事人的意愿。一审裁定以没有约定新的争议解决方法为由,认定继续适用以前的约定,属扩大了法院自由裁判权范围，是错误的。其次,民事诉讼法对诉讼当事人和管辖法院有明确的规定,不动产的纠纷就应当由不动产所在地法院管辖。违反法律规定的约定属于无效。具体到本案,当事人没有约定解决争议的方式,鉴于涉案的解除协议书，是当事人自愿、重新订立的、新的、独立的民事法律行为,无论是参照原告就被告，还是不动产所在地管辖的原则,**县人民法院应当对本案进行实体审理，一审法院的裁定没有法律依据。二、一审裁定程序违法。一审法院没有开庭审理、没有听取各方当事人的意见(没有审查另外两个被告的意见)直接作出一审裁定,程序存在瑕疵。三、一审裁定适用法律错误。上诉人依据各方自愿订立的解除协议书,主张被上诉人履行该解除协议书，有事实和法律依据。涉案的解除协议书,是当事人自愿、重新订立的、新的、独立的,具有排斥力的民事法律行为,上诉人起诉到**县人民法院符合《民事诉讼法》的相关规定。一审裁定依据《仲裁法》第19条和《合同法》第57条是错误的,因为《合同法》第57条规定的合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在有关解决争议的条款的效力。具体到本案，上诉人依据解除协议书不属于合同无效、被撤销或者终止的法律后果,而是三方自愿解除《**县人民医院迁建项目一期工程PPP项目合同》。自愿解除不属于合同无效、被撤销或者终止的的范围。因此，一审法院适用《仲裁法》和《合同法》是错误的。四、一审裁定显失公平。一审裁定的理由,照抄了被上诉人的意见,没有进行法律论证，直接支持被上诉人的主张,明显显失公平。综上,一审裁定所查事实不清、认定事实错误,程序违法,适用法律不当,侵犯了上诉人的合法权利。为此,上诉人依据《民事诉讼法》164条的相关规定,特提出上诉,望二审法院纠正一审的错误,支持上诉人的请求。 **县人民医院向一审法院起诉请求：1.依法判令被告履行2019年4月23日曙光建设有限公司、**曙光医疗产业投资建设有限公司、**县人民医院共同签订的《**县人民医院迁建项目一期工程PPP项目协议》和《**县人民医院迁建项目一期工程PPP项目合同》的解除协议书;2.请求依法判令被告支付建设进度延误违约金192万元;3.请求依法判令被告赔偿原告垫支费用2700万元(以实际对账票据为准)、后续招标费用29.8万元、工程质量安全检测费41.5885万元,合计2771.3885万元;4.请求依法判令被告赔偿涉案工程质量维护费(以评估结论为准);5.请求判令被告赔偿涉案工程材料价款变更费(以评估结论准);6.判令被告赔偿涉案工程给原告造成招标、入库变更、预期投入、使用等损失(以评估结论为准);7.本案诉讼费用、鉴定费、评估费、律师代理费及其他费用由被告承担。事实与理由:原告**县人民医院迁建项目一期工程,系采取PPP模式选定社会资本方进行投资、融资、建设、运营、移交的项目。被告曙光建设有限公司(以下简称曙光建设公司)是通过招投标程序确定的社会资本方主体单位,2016年6月22日原告与被告曙光建设公司在**签订了《项目协议》。依据该《项目协议》,被告曙光建设公司出资成立**曙光医疗产业投资建设有限公司(以下简称**曙光公司),曙光建设公司与**曙光公司又签订了施工总承包合同。2016年7月5日原告与**曙光公司签订《**县人民医院迁建项目一期工程PPP项目合同》(简称项目合同)。在工程建设过程中,由于被告曙光建设公司单方面的因素,使其融资不能满足项目工程需要,其在未经原告许可的情况下又擅自抽走项目资本金4700万元,导致涉案的工程停工。至2018年6月中旬,涉案工程建设项目完全停工后,经原告多次催告被告复工,被告曙光建设公司以行为表示不能履行《项目协议》。被告的违约事实,均由**县人民法院(2018)豫1628民初4567号民事判决、周口市中级人民法院(2019)豫16民终703号民事判决书所确定。2019年4月23日,被告在无法继续履行《项目协议》的情况下,被告曙光建设公司、**曙光公司与原告共同签订《**县人民医院迁建项目一期工程PPP项目协议》和《**县人民医院迁建项目一期工程PPP项目合同》的解除协议书。但是,该解除协议签订后,被告不履行交接义务、不配合后续项目工作进展,导致原告的工程拖延至今不能继续推进。依据2016年7月5日原告与**曙光公司签订的项目合同约定,被告违约应承担建设进度延误违约金、履约保函现金等费用,因被告不及时履行涉案的材料和场地交接,导致涉案工程扩大了质量维护费、涉案工程材料价款变更费、涉案工程的延期给原告造成的预期利润损失和再次招标及其它相关费用。被告曙光建设公司是被告曙光控股集团有限公司(以下简称曙光控股)的全资子公司,曙光建设公司的法定代表人林作川(2020年6月30日后法人变更为***)之后变更为是曙光控股的股东,属法人主体混同。其在本项目的资格预审和响应文件中,曙光建设也是以其母公司控股的业绩资料,取得本项目的社会资本方资格的。**曙光是被告曙光建设设立的项目公司。三被告应互相承担连带责任。综上,因三被告没有履行依法订立的项目协议、不能及时融资的行为,导致原告的项目停工,该行为违反了项目合同的约定,三被告已构成根本性违约。三被告不及时交付施工资料和场地的行为,致使原告损失扩大。三被告的行为不但有失诚信、在**县及其周边造成很大的社会负面反应,而且给原告造成很大的经济损失,对此三被告应互相承担连带民事责任。为维护原告合法权益,特具状起诉,请求依法判如所请。 一审法院认为，《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定:“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。”《中华人民共和国合同法》第五十七条规定:“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案系建设工程合同纠纷,双方签订的《**县人民医院迁建项目一期工程PPP项目合同》第75条,“争议解决方式”明确规定,若双方未能根据第75.1条款的约定以友好协商方式解决争议、分歧或索赔,任何一方可向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。2019年4月23日原告与被告曙光建设有限公司、**曙光医疗产业投资建设有限公司虽然签订了《**县人民医院迁建项目一期工程PPP项目合同》解除协议,但该解除协议并没有对争议解决办法进行重新约定。依据上述规定,案涉合同虽已解除但并不影响该合同中关于解决争议方法条款的效力。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉。本案被告**曙光医疗产业投资建设有限公司以双方存在仲裁协议为由在提交答辩状期间提出管辖权异议,于法有据,其管辖权异议理由成立,本案应依法驳回原告的起诉。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款、第一百五十七条第一款第三项,《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定,裁定驳回原告**县人民医院的起诉。 本院认为，2016年7月5日，**县人民医院作为甲方与**曙光医疗产业投资建设有限公司作为乙方签订《**县人民医院迁建项目一期工程PPP项目合同》，该合同约定“若双方未能根据第75.1条款的约定以友好协商方式解决争议、分歧或索赔,任何一方可向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。”2019年4月23日，**县人民医院作为甲方与曙光建设有限公司作为乙方、**曙光医疗产业投资建设有限公司作为丙方签订《和解除协议书》。本案中，**县人民医院起诉请求：1.依法判令被告履行2019年4月23日曙光建设有限公司、**曙光医疗产业投资建设有限公司、**县人民医院共同签订的《**县人民医院迁建项目一期工程PPP项目协议》和《**县人民医院迁建项目一期工程PPP项目合同》的解除协议书;2.请求依法判令被告支付建设进度延误违约金192万元;3.请求依法判令被告赔偿原告垫支费用2700万元(以实际对账票据为准)、后续招标费用29.8万元、工程质量安全检测费41.5885万元,合计2771.3885万元;4.请求依法判令被告赔偿涉案工程质量维护费(以评估结论为准);5.请求判令被告赔偿涉案工程材料价款变更费(以评估结论准);6.判令被告赔偿涉案工程给原告造成招标、入库变更、预期投入、使用等损失(以评估结论为准);7.本案诉讼费用、鉴定费、评估费、律师代理费及其他费用由被告承担。上诉人**县人民医院的请求不仅涉及《**县人民医院迁建项目一期工程PPP项目合同》的履行，也涉及《和解除协议书》的履行，且案涉仲裁条款为**县人民医院与**曙光医疗产业投资建设有限公司之间的约定，不能适用于其他非该合同当事人，故该仲裁约定对本案并无约束力。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”案涉工程项目位于**县，故**县人民法院对本案具有管辖权。一审裁定驳回起诉不当，应予纠正。上诉人的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河南省**县人民法院（2022）豫1628民初1446号民事裁定； 二、本案指令河南省**县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　***