某某、浙江建明钢结构有限公司定作合同纠纷民事二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终1401号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1964年8月10日出生，汉族，住慈溪市。

委托诉讼代理人：沈建胜，浙江慈甬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江建明钢结构有限公司。住所地：慈溪市崇寿镇工业区。

法定代表人：沈建明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：余天泽，浙江煜华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈思远，浙江煜华律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江建明钢结构有限公司（以下简称建明公司）挂靠经营合同、定作合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初839号判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判驳回建明公司诉讼请求，支持***反诉请求。事实和理由：一、立案案由应以审理查明的事实依法确定案由。一审认定双方之间存在挂靠经营合同及定作合同两个合同关系，但四次开庭仍按买卖合同纠纷展开，导致审判中忽视***证据，曲解***提供证据证明目的，案由早已明确，一审判决仍以买卖合同纠纷判决，适用法律错误。二、建明公司提供的《协议书》等是否有效。一审认定混同合同成立与有效。首先看标的物材料款的数额就不当。据建明公司《应收***工程材料款结算表15》看标的额中利息达3062139.87元，工程税金6627240.07元，与标的额差三十几万才是真正材料款，***签字不是真实意思表示。其次看是否有效。一审法院认为存在挂靠经营合同纠纷，那么显示是无效合同。本案合同无效，***仅负有赔偿损失，即建明公司制作钢梁用于甲方的材料费，而税金及利息非建明公司损失。三、关于反诉部分。据建明公司《应收***工程材料款结算表15》定作材料费为11850334.24元，已转账支付建明公司6466387元，现金支付5735920.38元，实际已多付351973.14元。挂靠经营是法律禁止的，建明公司由于***的挂靠，与无加工制作能力的其他企业收5％左右管理费相比，建明公司收入远超收5％左右管理费。一审判决虽确认70％左右工程材料由建明公司制作，且又无视70％左右工程材料税负义务，客观上起了帮企业掠夺他人财产，实际上支持双方买卖税票行为，况且已按与甲方施工合同价5.5％计入***欠款（标的额）中。四、评估请求未被理睬。***提出按双方交易习惯及常规挂靠费，由中介机构审计评估标的额中有多少是材料款，多少是应付税金，多少是利息，多少是管理费。一审对此只字不提，导致本案事实不清。五、关于浙江牛力工贸有限公司（以下简称牛力公司）这一特例。2016年4月2日，***以建明公司名义与牛力公司签订钢结构施工合同。同年7月8日，***与建明公司唯一一次签订《钢结构构件委托加工（制作）合同》。一个月后，建明公司发现***私刻单位公章签订合同，同年8月13日，牛力公司被纳入挂靠管理之中。***提供两份证据的证明目的为，一是由建明公司承担70％左右工程材料即开具工程税负70％左右义务，二是涉罪行为暴露，为免告发有罪，无论实际情况如何，***无奈签字照办。一审法院曲解***举证目的，将《钢结构构件委托加工（制作）合同》确定为定作合同案由。六、标的额中税金与利息。***提供的十多份证明，税金总额为2668751元。标的额中已含利息，自2012年12月1日至2017年4月30日，共28笔，止此合计利息1562797元已包含在3443332元这一欠条中。加上自2017年5月1日至2018年1月31日共4笔，上列合计32笔，系复利计入合计超1880000元，有的利息高于一审认定，月利息1分。无论是买卖合同或定作合同依法只有建明公司开具税票义务，否则法律允许让***与建明公司之间买卖税票的犯罪活动。对建明公司加工材料款支付办法及罚则，已由建明公司与甲方公司合同确定，挂靠经营人起一般保证责任，亦符常理。另设定利息承担责任给挂靠经营人不符常规及法理。加工材料款无论当初还是现在均结清或多付，究其实质是税上加息变标的额。既然认定无书面协议，谁授权建明公司收***税金。一审以建明公司开具发票产生税金，并不损害国家利益，显然错误。七、一审判决前后矛盾，关键案由不加置评。一审判决书中写上存在挂靠经营合同，但如何适用本案仍然未置评，原因令人费解。八、一审部分曲解***答辩令人愤怒，待二审面叙。

建明公司辩称：建明公司与***挂靠经营合同虽然无效，但并不影响***承担税金的真实意思表示。缴纳税款是赋有纳税义务的单位和个人的法定义务，在本案中***因承建甲方工程获得的工程价款属于税款征收对象，因***不是法定纳税主体，所以税款由具备纳税人资格的建明公司代为缴纳，在这种情况下建明公司在代缴税款后向***追偿合情合理。在2018年2月1日之前，***欠建明公司的材料款、利息等款项的总额为3957902.71元，由***签字确认。从***出具给建明公司的欠条及双方签订的《协议书》能够体现出***应支付月利率1％的约定，所以2018年2月1日以后，***的欠款按照月利率1％计算。***称受建明公司胁迫才在相关书面手续上签字，却在一审程序多达四次的开庭中都未能举证，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，建明公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。

建明公司向一审法院起诉请求：一、判令***支付建明公司材料款3932902.71元及计算至2019年12月1日的利息975385.88元（详见利息计算清单），并支付建明公司以4908288.59元为基数、自2019年12月2日起至实际清偿日止、按月利率1％计算的复利；二、本案诉讼费由***承担。

***向一审法院提出反诉请求：1．判令建明公司返还351973.14元；2．本案反诉费由建明公司承担。

一审法院经审理，双方对以下事实无争议：

***多年来借用建明公司钢结构企业资质，对外承接工程项目后，由建明公司与建设单位签订建设工程施工合同，***一般作为代理人与对方公司联系并实际施工，工程款由***与对方公司结算，该合同的权利义务最终由***承受，大部分工程款通过建明公司转给***。实际经营中，***为施工会向建明公司定作工程所需70％左右的主要钢结构材料（H型钢梁等），其他小件由***另行外购。***多次以欠条等形式确认尚欠建明公司的货款及对欠款支付月利率1％计的逾期付款利息。

2017年4月20日，双方经结算，确认***尚欠案外人牛力公司项目款项331594.27元，***在结算清单上签字确认，并承诺对未付款自提货之日起按1分计息。同日，双方又签订《协议书》一份，载明：截止2017年4月20日，***尚欠建明公司材料款3443332元，自本协议签订之日起至实际清偿日止，***按月利率1％支付利息。以建明公司名义发生的***对外应收款，***委托建明公司催讨收款，建明公司收到应收款的，作为***偿还上述欠款，如未收到上述应收款的，***仍对建明公司负有偿还上述欠款的义务。同时，***在该《协议书》中手写注明：不包括2017年4月20日牛力公司的331594.27元。***在该《协议书》上签字确认。

2018年2月12日，双方又对***所欠款项进行结算，***在《应收***工程材料款结算表15》上签字，确认至2018年1月31日，***对建明公司的欠款为3957902.71元。该结算表同时载明，上述欠款包含工程税金、材料款、利息、建明公司代缴的个人保险、外经税等费用。

2018年10月30日，***支付建明公司10000元，2019年2月1日***支付15000元。

另查明，***并非建明公司员工，双方结算中虽由建明公司代***交纳个人保险及工伤保险，但实际由***自行承担。

双方争议的焦点如下：

1．***在结算表、结算清单、《协议书》及欠条上的签字是否其真实意思的表示。***称其因害怕承担刑事责任，故每次均在建明公司提供的书面手续上签字，对其中内容并不十分清楚，实际并非其真实意思表示；建明公司认为这些是双方对债权债务的结算清理，是双方真实意思的表示。该院认为，***的签字，应当认定为其真实意思的表示，理由如下：第一，***对建明公司提交的上述结算凭证的真实性无异议，确认欠款的计算正确及***的签名真实；第二，双方债权债务因持续多年，进行了多次结算，结算的金额并不矛盾甚至能相互印证，是对双方之间最重要的权利义务的确认，***对其中内容的不清楚有悖常理；第三，***称因害怕承担刑事责任，故每次均十分无奈地在建明公司提供的书面手续上签字，但未举证证明存在建明公司胁迫的情形。

2．***是否应承担结算表中的税金及利息。第一关于税金。***认为双方之间虽无书面挂靠合同，但***挂靠建明公司进行钢结构生意，依挂靠常规，***应向建明公司交纳工程额百分之五左右的挂靠费，而因建明公司向***提供了70％左右的钢结构材料，建明公司因此获取的利润超过10％，此盈利超过5％的挂靠费，按当地习惯公司不应再收取挂靠费；建明公司认为税金是因公司出面签订合同需要向建设单位开具工程款发票，因此产生的5.5％的税金成本应由***承担。该院认为，双方之间虽无书面合同，但存在挂靠经营合同，无证据证明双方约定了明确的挂靠费。***认为税金体现在定作合同中建明公司获得的利润中，并无证据证明；建明公司向建设单位开具工程款发票而产生税务成本，因工程的实际权利义务由***享受承担，故由其承担税金符合常理。同时，挂靠经营合同虽因违反法律强制性规定而无效，但建明公司开具发票产生税金，并不损害国家利益，双方对税金的承担经结算确认，应认定为双方真实意思的表示，应由***承担。第二关于利息。***认为利息过高，不应由其承担；建明公司认为利息系双方的约定，应由***承担。该院认为，利息的承担取决于双方的约定。从***出具给建明公司的欠条及双方签订的《协议书》，均体现了***应支付月利率1％利息的约定，且计算利息的欠款基数并不是单纯的材料价款：2017年4月20日的《协议书》载明尚欠材料款3443332元，而从《应收***工程材料款结算表15》可以看出，该款项包含了其他费用。

综上，一审法院认为：建明公司与***之间存在挂靠经营合同及定作合同两个合同关系。定作合同成立且合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行各自义务，建明公司向***提供钢结构建材，***理应支付价款。税金及利息的承担系双方真实意思表示，亦应由***承担。现***逾期不付，显属违约。建明公司要求***即时支付欠款3932902.71元并支付计算至2019年12月1日的利息975385.88元利息的诉讼请求，因利息计算不当，截至2019年1月31日的利息应为478596.22元，之后应以3932902.71元为基数按月利率1％计至实际清偿日止，故对超出部分利息，该院不予支持，合理部分予以支持。***关于部分工程未完工，建明公司不能向***主张的辩称，因双方在2017年4月20日的《协议书》中约定，如建明公司未收到对建设单位应收款的，***仍对建明公司负有偿还欠款的义务，故该院对该辩称不予采信。***的反诉请求，无事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起七日内支付建明公司欠款3932902.71元并支付建明公司截止2019年1月31日的利息478596.22元及自2019年2月1日起至实际清偿日止以3932902.71元为基数按月利率1％计算的利息；二、驳回建明公司的其余诉讼请求；三、驳回***的反诉请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费42092元，由***负担，反诉案件受理费6580元，由***负担，于判决生效之日起七日内交纳法院。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1．一审法院确定的案由是否正确。2．《协议书》等是否有效。3．税金和利息***是否需要承担。4．***的反诉请求应否支持。一审法院在立案时将本案案由定为买卖合同纠纷，经审理在查明事实后，依法将案由变更为挂靠经营合同、定作合同纠纷，于法有据，并无不当。***具有完全民事行为能力，其在《协议书》《应收***工程材料款结算表15》等证据上签字确认，应知道相关的法律后果。***也未提供证据证明其系在受胁迫情况下才签字确认。故上述协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行。根据《协议书》《应收***工程材料款结算表15》等相关证据载明的内容及本案的实际情况，***理应按约支付相关的税金、利息。且***也按约支付了部分款项。对此，一审法院已进行了详细分析，本院不作一一赘述。根据谁主张谁举证原则，***不能举证证明其多付款项给建明公司，应承担举证不能的不利后果。一审法院未支持***的反诉请求，也无不当。***的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48672元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长张宏亮

审判员胡曙炜

审判员朱静

二○二一年六月十七日

书记员鲁超