湖北华都建筑有限公司、湖北盛荣建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终3491号

上诉人（原审被告）：湖北华都建筑有限公司，住所地黄冈市浠水县巴河沿河街16号。统一社会信用代码914211007446131840。

法定代表人：余朝鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王子武，该公司员工。特别授权代理。

委托诉讼代理人：王先兵，湖北君任律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：湖北盛荣建设有限公司，住所地宜昌高新区兰台路13-2号。统一社会信用代码91420500777586514R。

法定代表人：徐凤阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓美俊，女，该公司员工。特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨定德，湖北至成律师事务所律师。一般授权代理。

原审第三人：熊宏伟，男，1974年5月20日出生，汉族，户籍地湖北省松滋市，现住宜昌市伍家岗区。

上诉人湖北华都建筑有限公司因与被上诉人湖北盛荣建设有限公司、原审第三人熊宏伟建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2021）鄂0502民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖北华都建筑有限公司的委托诉讼代理人王子武、王先兵，被上诉人湖北盛荣建设有限公司的委托诉讼代理人邓美俊、杨定德，原审第三人熊宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖北华都建筑有限公司上诉请求：1、撤销（2021)鄂0502民初2462号民事判决，依法改判驳回原审原告湖北盛荣建设有限公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人湖北盛荣建设有限公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，审理程序违反法律规定。1、一审法院认为：“结合《国贸大厦装饰工程专业分包三方协议》的约定，可以认定湖北盛荣建设有限公司承担此项民事责任的性质属于先行赔付”，该认定明显错误。无论是依据三方协议约定还是依据法律规定，湖北盛荣建设有限公司才是本案工伤保险责任的承担主体，应该由其承担工伤保险责任，而不是先行赔付。首先，依据三方协议第一条、第五条，明确湖北盛荣建设有限公司系案涉项目工程的总包方，“承担安全监督和管理的总包职能，包含对专业分包工程的现场人员施工操作安全、脚手架措施安全等进行监管”，且案涉建筑项目工伤保险手续以及工伤保险费均是由作为案涉项目总包方的湖北盛荣建设有限公司办理和缴纳的。作为建设单位的国贸大厦公司已经将湖北盛荣建设有限公司作为案涉项目工程的总包单位，支付给了湖北盛荣建设有限公司作为案涉工程项目总包单位责任主体的相关费用，那么，于此相关的义务就应当由其承担，这样就形成了湖北盛荣建设有限公司作为用人单位指派袁选成到工地其他单位工作的法律关系，即与施工人员形成劳动关系，为其办理工伤保险是湖北盛荣建设有限公司的法定义务，并应承担相关的工伤保险责任。其次，依据《宜昌市城区建筑业工伤保险实施意见》第二条的规定，建设工程施工的总包方、分包方均可办理农民工工伤保险手续、缴纳保险费。在本案中，依据三方协议，该项责任由总承包方湖北盛荣建设有限公司承担，理所当然的工伤保险责任应当由湖北盛荣建设有限公司承担。2、一审法院依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，认为湖北盛荣建设有限公司享有追偿权，既是认定事实错误，也是适用法律不当。首先，在本案中，三方协议已经明确湖北盛荣建设有限公司是工伤保险责任的承担主体，而且，办理工伤保险的系湖北盛荣建设有限公司。三方协议中约定湖北盛荣建设有限公司不承担因人员伤亡所受的一切损失，明显是指除工伤以外的其他人身伤亡损失，是不包括工伤保险责任的。其次，袁选成与湖北华都建筑有限公司之间既没有劳动关系也没有劳务关系，袁选成是熊宏伟雇佣的，他们之间形成个人劳务关系，熊宏伟在湖北华都建筑有限公司承接室内装饰装修劳务，作为业主的国贸大厦公司，将其规范为与湖北盛荣建设有限公司具有用人单位，是湖北盛荣建设有限公司与业主国贸大厦公司之间约定的，国贸大厦公司并因此支付了相应费用。在本案中，已经明确湖北盛荣建设有限公司本身就是用人单位，湖北盛荣建设有限公司是承担的与其责任范围相对应的法律责任，无权追偿。3、湖北盛荣建设有限公司未依法行使抗辩权利，应由其自行承担相应不利后果。依据宜高劳人仲决字（2021)014号仲裁裁决书，袁选成作为申请人，湖北盛荣建设有限公司作为被申请人，在“双方对以下事项无争议：……用人单位为湖北盛荣建设有限公司”，据此，裁决由湖北盛荣建设有限公司承担用人单位的工伤待遇责任。湖北盛荣建设有限公司自认系袁选成的用人单位，如果湖北盛荣建设有限公司认为其不是袁选成的用人单位，只是参加农民工工伤保险，对农民工的特殊保护，那么，湖北盛荣建设有限公司完全可以在仲裁审理时抗辩，或是在收到仲裁裁决书15日内向有管辖权的人民法院起诉。但是湖北盛荣建设有限公司未依法行使权利，而且在仲裁裁决未发生效力之前就将款项支付给袁选成，湖北盛荣建设有限公司是自愿处分自己的权利。总之，即使湖北盛荣建设有限公司享有追偿权，也因湖北盛荣建设有限公司的放弃权利、自愿承担，而导致权利丧失。4、一审审理程序违法。一审庭审结束后，法院通知湖北华都建筑有限公司，要求对湖北盛荣建设有限公司提交的证据原件质证，在未经质证，法院就送达了本案判决文书。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，望二审法院依法改判或发回重审，以维护法律的尊严。

湖北盛荣建设有限公司辩称：湖北华都建筑有限公司招用的农民工在湖北华都建筑有限公司分包作业过程中受伤，使湖北盛荣建设有限公司承担了工伤赔偿责任，依三方协议第八条约定，湖北盛荣建设有限公司有权向湖北华都建筑有限公司追偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。理由如下：第一，湖北华都建筑有限公司与湖北盛荣建设有限公司及湖北国贸大厦集团有限公司签订的《国贸大厦装饰工程专业分包三方协议书》（以下称三方协议书），是三方的真实意思表示，内容合法有效，对各方均具有法律约束力。三方协议书第八条明确约定了免除总包方责任情形，其中之一就是任何人员的伤亡，且约定“如分包方在本专业分包工程中造成以上事项或导致项目总包方及建设方因以上事项承担相关责任，分包方自愿承担违约责任并赔偿项目总包方及建设方因此所受的一切损失，包括且不限于赔偿金、诉讼费、差旅费、罚款及企业名誉损失等。”此约定明确了湖北盛荣建设有限公司的追偿权。第二，湖北华都建筑有限公司在专业分包施工中造成了人员受伤，并给湖北盛荣建设有限公司造成了损失。其一，袁选成的受伤属于分包方（即湖北华都建筑有限公司）在专业分包工程中造成人员伤亡的情形。其二，湖北华都建筑有限公司应承担用工主体责任，就算熊宏伟与湖北华都建筑有限公司之间存在承包关系。根据人社部发（2013)34号《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定，湖北华都建筑有限公司也应承担袁选成的工伤赔偿责任。其三，湖北盛荣建设有限公司之所以承担用人单位的工伤赔偿责任，一是基于湖北盛荣建设有限公司是交纳建设项目工伤保险的责任人，并交纳了建设项目工伤保险；二是湖北华都建筑有限公司以种种理由推卸责任，使伤者迟迟得不到赔偿，湖北盛荣建设有限公司为尽早解决劳动者的赔偿纠纷，在湖北华都建筑有限公司不协助劳动者申请工伤认定情况下，经工伤保险缴费主体申请了工伤认定，从而工伤认定部门在工伤认定书中将湖北盛荣建设有限公司认定为用人单位。在湖北盛荣建设有限公司及劳动者多次要求湖北华都建筑有限公司赔偿无果时，劳动者申请劳动仲裁，将湖北盛荣建设有限公司作为被申请人及劳动仲裁部门裁决湖北盛荣建设有限公司承担责任，符合法律规定。三是湖北盛荣建设有限公司没就仲裁裁决提起诉讼，是因为，1.认为劳动者应当得到赔偿；2.湖北盛荣建设有限公司认为我方依法赔偿后，依三方协议书的约定，向湖北华都建筑有限公司追偿，从而不希望增加劳动者的诉累，故未再就劳动仲裁裁决起诉。第三，湖北盛荣建设有限公司依法承担责任后，向湖北华都建筑有限公司追偿是协议书第八条约定应有之意。首先，协议约定由湖北华都建筑有限公司向湖北盛荣建设有限公司承担的赔偿责任（即向被告追偿）必定是湖北盛荣建设有限公司依法应承担的责任。其二，湖北华都建筑有限公司承诺免于湖北盛荣建设有限公司因①任何人员的伤亡；②任何财产的损失或损害；③由于分包人的疏忽、过失导致的连带责任；④工期延误等情形下承担责任，也就是说湖北华都建筑有限公司有不让湖北盛荣建设有限公司承担责任的义务；其三，当湖北盛荣建设有限公司承担责任后湖北华都建筑有限公司就应无条件的对湖北盛荣建设有限公司进行赔偿，这种赔偿就是湖北盛荣建设有限公司的追偿权。综上，湖北华都建筑有限公司的上诉理由不成立，应依法驳回其上诉请求，维持原判。

熊宏伟述称：袁选成是熊宏伟叫来做工的，袁选成在做工过程中受伤。我们是为湖北华都建筑有限公司创造价值的，但是上岗前是湖北盛荣建设有限公司组织培训、对我们进行监管。所以，湖北华都建筑有限公司与湖北盛荣建设有限公司都应当对袁选成的工伤承担责任。

湖北盛荣建设有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告湖北华都建筑有限公司，1.赔偿原告湖北盛荣建设有限公司经济损失84473元；2.以84473元为基数，按银行同业折借利率的4倍支付原告湖北盛荣建设有限公司自2021年4月10日起至实际付清之日止的利息（截至起诉之日利息为1626.11元）；3.支付原告湖北盛荣建设有限公司本案律师代理费5000元；4.支付原告湖北盛荣建设有限公司名誉损失赔偿金2万元；5.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实，2018年5月15日，原告湖北盛荣建设有限公司（项目总包方）、湖北国贸大厦集团有限公司（建设方）、被告湖北华都建筑有限公司（精装修专业分包方）签订《国贸大厦装饰工程专业分包三方协议书》1份，约定：建设方与总承包方同意将国贸大厦装饰工程专业分包给湖北华都建筑有限公司，分包方需按照建设方认可的图纸方案及材料品牌、规格及花色等进行施工，在质量、进度、安全与总体效果上达到建设方的要求，并负责按期通过验收及保证开业。总包方只对室内精装修工程承担安全监督和管理的总包职能，包含对专业分包工程的现场人员施工操作安全、脚手架措施安全等进行监督。室内精装修分包方自行负责分包工程的检查验收及备案并承担其费用。室内精装修专业分包工程造价约200万元，由湖北华都建筑有限公司直接向建设方结算专业分包工程款，并向建设方开具3%增值税专业发票。总包方对室内精装修单位原则上不再收取其他服务费。分包方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按照安全标准组织施工，承担由于自身安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用。分包方及建设方保证：项目总包方在专业分包合同约定的专业工程施工、完工以及保修过程中免于承担因分包方原因造成的与下述事项有关的任何责任、费用、索赔和诉讼：①任何人员的伤亡。②任何财产的损失或损害。③由于分包人的疏忽、过失导致的连带责任。④工期延误。如分包人在本专业分包工程中造成以上事项或导致总承包方及建设方因以上事项承担相关责任，分包方自愿承担违约责任并赔偿项目总承包方及建设方因此所受的一切损失，包括但不限于赔偿金、诉讼费、差旅费、罚款及企业名誉损失等。

后第三人熊宏伟在被告湖北华都建筑有限公司承揽了木工劳务。2018年6月18日，熊宏伟雇佣袁选成为其提供劳务，日工资260元。同年6月22日，袁选成在国贸大厦六楼装修工地为熊宏伟提供劳务的过程中摔倒受伤，后被送至宜昌市第二人民医院救治。当年7月16日，袁选成出院。是年7月18日，宜昌市人力资源和社会保障局作出宜人社工认（2018）0925号《认定工伤决定书》，认定袁选成受到的事故伤害为工伤。2021年3月30日，宜昌高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出宜高劳人仲决字（2021）014号仲裁裁决书，认定湖北盛荣建设有限公司为袁选成的用人单位，并裁决湖北盛荣建设有限公司支付袁选成一次性伤残就业补助金50498元、停工留薪期工资28275元、生活护理费700元，合计79473元。2021年4月9日，原告湖北盛荣建设有限公司支付袁选成79473元。从而引起诉讼。

一审法院另查明，2021年3月11日，湖北盛荣建设有限公司（委托人，甲方）与湖北至成律师事务所（受托人，乙方）签订【2021】鄂至成（劳）字第02号《委托代理合同》1份，约定：乙方指派杨定德作为甲方因与袁选成工伤保险赔偿劳动争议一案的代理人，甲方支付乙方代理费5000元。当日，湖北盛荣建设有限公司支付湖北至成律师事务所法律服务费5000元，同日湖北至成律师事务所开具5000元的增值税发票。2021年6月8日，湖北至成律师事务所开具5000元的增值税发票，同年8月31日，湖北盛荣建设有限公司依据双方签订的诉讼代理合同支付湖北至成律师事务所律师费5000元。

一审法院认为，本案系建设工程合同中涉及劳动者的工伤赔偿追偿权纠纷。为了保护建设工程领域劳动者的因工受伤合法权益，我国法律对劳动者的权益进行了特殊规定，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。在劳动争议仲裁时，湖北盛荣建设有限公司自认系袁选成的用人单位，由此，湖北盛荣建设有限公司依法应当承担劳动者袁选成的工伤保险责任。结合《国贸大厦装饰工程专业分包三方协议书》的约定，可以认定湖北盛荣建设有限公司承担此项民事责任的性质属于先行赔付。

同时，我国法律并不排除用工单位的追偿权。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，湖北盛荣建设有限公司、湖北华都建筑有限公司在建设工程施工合同中约定：湖北华都建筑有限公司分包的装修工程由湖北华都建筑有限公司直接与建设方结算，湖北盛荣建设有限公司原则上不再收取其他服务费，湖北盛荣建设有限公司不承担因人员伤亡所受的一切损失，湖北华都建筑有限公司自愿承担因人员伤亡所受的该项损失，并赔偿由此给湖北盛荣建设有限公司造成的损失，包括但不限于赔偿金、诉讼费、差旅费、罚款及企业名誉损失等，该约定不违反法律规定，符合合同权利义务对等原则，系有效协议，应该履行。湖北盛荣建设有限公司的诉讼请求，实际上是基于该约定向湖北华都建筑有限公司行使追偿权，不属于我国《民法典》第五百零六条第一项规定的合同免责条款无效情形，也不违反一事不再理的民事诉讼规则，故湖北华都建筑有限公司应该赔偿湖北盛荣建设有限公司损失79473元，并支付湖北盛荣建设有限公司因仲裁程序发生的律师费5000元，合计84473元。湖北盛荣建设有限公司在本案中已经发生的律师代理费5000元，因湖北华都建筑有限公司拒绝承担合同义务亦应一并支付。湖北盛荣建设有限公司主张的利息损失及企业名誉损失，其证据不充分，依法不予支持。

综上，湖北盛荣建设有限公司诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告湖北华都建筑有限公司赔偿原告湖北盛荣建设有限公司损失84473元；二、被告湖北华都建筑有限公司支付原告湖北盛荣建设有限公司因本案而发生的律师费5000元；三、驳回原告湖北盛荣建设有限公司本案其他诉讼请求。以上给付内容，于判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1261元（原告已预交），由原告湖北盛荣建设有限公司承担243元，被告湖北华都建筑有限公司承担1018元。

本院二审中，当事人未提交新证据。

二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，《宜昌市城区建筑业工伤保险实施意见》（宜人社发[2015]45号）规定，1.在宜昌市城区行政区域内（不含夷陵区）的所有本地和外地注册在宜从事生产经营活动的建筑施工总承包企业、专业承包企业和劳务企业，都应依法参加工伤保险，按规定缴纳工伤保险费。2.建筑业按项目参加工伤保险，建设单位在工程项目开工前一次性拨付给建筑施工总承包企业或直接发包的专业承包企业。根据建筑用工的特点，建筑业工伤保险费由建筑施工总承包企业或直接发包的专业承包企业实施一次性代缴，建筑业职工个人不缴费。建筑施工总承包企业按有关规定分包工程时必须分包给有资质的专业承包企业或劳务企业，并将代缴的工伤保险费从工程预付款中扣除。3.建筑施工总承包企业对建筑业工伤保险工作全面负责，分包企业或劳务企业对建筑业工伤保险工作负直接责任。湖北盛荣建设有限公司作为国贸大厦装饰工程的建筑施工总承包单位，根据上述规定向社保经办机构缴纳了案涉项目职工的工伤保险。

本院认为，一、关于湖北华都建筑有限公司是否是案外人袁选成工伤的责任承担主体问题。湖北国贸大厦集团有限公司（建设方）、湖北盛荣建设有限公司（项目总包方）、湖北华都建筑有限公司（精装修专业分包方）签订的《国贸大厦装饰工程专业分包三方协议书》约定，建设方与总承包方湖北盛荣建设有限公司同意将国贸大厦装饰工程专业分包给湖北华都建筑有限公司施工完成。第三人熊宏伟在湖北华都建筑有限公司承揽了上述装饰工程的木工劳务后，雇佣袁选成为其提供劳务，袁选成在提供劳务过程中受伤。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项关于“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，湖北华都建筑有限公司应对袁选成工伤承担用工主体责任。湖北华都建筑有限公司主张湖北盛荣建设有限公司是袁选成工伤的责任承担主体的理由不能成立，本院依法不予支持。

二、关于湖北盛荣建设有限公司向湖北华都建筑有限公司行使追偿权是否应予支持的问题。首先，根据前述理由，湖北华都建筑有限公司应对袁选成工伤承担用工主体责任。其次，湖北盛荣建设有限公司为案涉工程项目职工缴纳工伤保险，是基于其作为建筑施工总承包单位根据《宜昌市城区建筑业工伤保险实施意见》的相关规定办理，这也是建筑业的特殊要求。湖北盛荣建设有限公司作为缴纳工伤保险的责任主体，在建筑施工过程中发生工伤事故后对工伤职工的损失先行赔付，并不能成为湖北华都建筑有限公司不承担用工主体责任的理由。其三，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。其四、前述三方协议中湖北华都建筑有限公司承诺湖北盛荣建设有限公司免于承担因专业分包项目施工中造成的任何人员的伤亡等损失。故，湖北盛荣建设有限公司对袁选成工伤承担工伤保险责任后，依法可以向湖北华都建筑有限公司追偿。一审对湖北盛荣建设有限公司的诉讼请求予以支持符合法律规定，本院依法予以维持。

综上,湖北华都建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2522元，由上诉人湖北华都建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐兆勇

审判员　　赵春红

审判员　　关俊峰

二〇二一年十二月十六日

书记员　　张　萍