普洱市思茅区鑫创科技、熊某追偿权纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云08民终790号

上诉人（原审原告）：普洱市思茅区鑫创科技。

住所地：普洱市思茅区龙旺井路**号门面。

经营者：谢某某，男，19xx年x月x日出生，住普洱市思茅区。

委托诉讼代理人：马敏慧，云南震南律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：**，男，19xx年x月x日出生，汉族，现住孟连傣族拉祜族佤族自治县。

被上诉人（原审被告）：安徽百诚慧通科技有限公司。

住所地：安徽省合肥市高新区望江西路***号创新产业园**楼*层北跨（*******室）。

法定代表人：周某某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晓新，北京德恒（合肥）律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：吴文峰，北京德恒（合肥）律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人普洱市思茅区鑫创科技（以下简称：鑫创科技）因与被上诉人**、安徽百城慧通科技有限公司以下简称：慧通公司）追偿权纠纷一案，不服云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县（以下简称：孟连县）人民法院（2018）云0827民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫创科技上诉请求：请求二审法院发回重审或撤销一审判决，支持鑫创科技的诉讼请求，即判决**承担事故责任并偿还鑫创科技垫付的石某某死亡赔偿金45万元及罚款20万元，慧通公司承担连带偿还责任。事实和理由：第一，一审法院认定的事实不清，适用法律不当。因鑫创科技需移植行道树，即与**约定由其完成移植任务，鑫创科技支付报酬800元。因**个人无法完成移植工作需要协助，石某某在现场履行协助义务，双方实际形成的是承揽合同，一审判决认定鑫创科技与**系雇佣关系，缺乏事实和法律依据。第二，**在从事吊树过程中过错明显。**的工作是用自己的吊车把树吊到车上拉到糖厂上面基地，又把吊车开到基地把树丛车上卸下。拉树的车货箱底部距离地面仅1.3米，吊车只需把树吊到1.3米放到车上即可。但**操作的吊车吊臂超过离地12米的高压线，**是明显存在过错的，应当承担责任。第三，慧通公司存在违法转包工程的问题。2018年初，孟连县交警大队将孟连县校园路两个交通信号灯及配套交通安全基础设施建设项目和配套管控设备采购项目进行招标采购，中标人是慧通公司，2018年3月20日双方签订了中标合同，2017年12月15日慧通公司将基建部分转包给鑫创科技并签订了合同。上述基建、设备部分属于政府采购项目，根据相关规定政府采购项目必须依法进行采购，确定中标人并签订中标合同，且中标人分包中标项目须经采购人同意。鑫创科技经营的范围是销售电子产品等安防监控工程施工服务，不具备交通信号灯及配套交通安全基础设施的施工条件及资质。综上，慧通公司明显违法转包且转包给不具备相应条件、资质的个体工商户。第四，一审判决认定石某某是鑫创科技的工人与事实不符，尤其是认定鑫创科技临时雇佣从事搬运等杂活的农民工须有从业资质，缺乏法律依据。综上所述，一审法院认定的事实不清，适用法律不当，请二审法院予以发回重审或改判支持鑫创科技一审诉讼请求。

被上诉人**未作书面答辩。

被上诉人慧通公司未作书面答辩。

鑫创科技向一审法院提出诉讼请求：1、**、慧通公司对石某某触电死亡承担连带赔偿责任并偿还鑫创科技垫付的赔偿金45万元及罚款20万元，合计65万元；2、诉讼费由**、慧通公司承担。

一审法院认定事实：2017年12月，孟连县公安局交通警察大队欲采购孟连县校园路交通信号指挥系统及配套管控设备项目，在该项目招投标前，交警大队将该项目前期的基础性工作交由慧通公司组织施工。2017年12月15日，慧通公司与鑫创科技签订《孟连县校园路两个交通信号灯及配套交通安全基础设施建设项目施工工程承包合同》，约定由鑫创科技对该项目基础设施工程进行施工，工程内容为完成项目所有建设点位的基础施工、线圈切割及路面恢复、窨井制作、管道铺设、穿线、杆件安装、垃圾清理等；工期为60天，自2017年12月14日起至2018年2月14日止；价款预算133047元，最终工程价款以结算为准。其中合同第五条中还约定鑫创科技应为工作人员办理必要的保险，鑫创科技所有人员的管理与责任由鑫创科技自负，凡施工期间发生的安全事故，均由鑫创科技负责，给慧通公司或其他第三方造成的损失由鑫创科技承担…。双方为此还签订《安全质量承诺书》，重申鑫创科技在整个施工过程中自行负责进场人员人身安全以及施工安全防范工作，在施工过程中造成的自身及他人人身安全事故均由鑫创科技自行负责。合同签订后，鑫创科技即组织工人进行施工。2017年12月27日，因工程中新开路口绿化带的几棵行道树需移栽，鑫创科技联系**，约定支付报酬800元，由**驾驶其吊车移走指定范围的几棵行道树，同时鑫创科技还安排其工人石某某协助**吊装行道树。吊装过程中，石某某在移动吊车吊钩时，吊车钢绳与离地面高度12米的10KV高压线相碰，石某某被电击伤，后经抢救无效死亡。事故发生后，“12·27”事故调查组对事故展开调查，并于2018年1月12日作出《普洱市思茅区鑫创科技“12·27”触电伤亡事故调查报告》，报告认定：“12·27”触电伤亡事故是一起生产安全责任事故。工人石某某（死者）在移动吊车吊钩时，吊车钢绳与离地面高度12米的10KV高压线相碰，石某某被电击伤，是导致事故发生的直接原因；施工单位安全管理不到位，未采取相应的安全管理措施，及时发现并消除事故隐患；未对从业人员进行安全生产教育和培训，从业人员不具备必要的安全生产知识，缺乏安全防范意识；吊车在高压线下面作业，未制定施工技术交底方案，施工技术交底不到位，技术负责人未在现场亲自指挥，操作技术不熟练，是导致事故发生的间接原因。2018年3月5日，孟连县安监局作出孟安监〔2018〕8号《孟连县安监局关于普洱市思茅区鑫创科技“12·27”触电伤亡事故调查处理的决定》，对鑫创科技罚款20万元。2017年12月28日，鑫创科技与石某某近亲属石改发签订《事故责任赔偿协议书》，对石某某触电死亡损害达成支付丧葬费、死亡赔偿金及近亲属抚恤金等45万元的赔偿协议。另查明，鑫创科技经工商登记，于2017年8月21日变更经营范围，依法取得了安防监控工程施工服务的经营许可。

一审法院认为，一、关于鑫创科技与慧通公司签订的合同效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。孟连县校园路交通信号指挥系统及配套管控设备项目是县城的基础设施项目，应当进行招投标，对此交警大队作为项目发包方已通过招投标程序与慧通公司签订了《孟连县公安局交通警察大队校园路交通信号指挥系统及配套管控设备采购项目（项目编号：中盈招字P2018018）合同》。鑫创科技与慧通公司签订的《孟连县校园路两个交通信号灯及配套交通安全基础设施建设项目施工工程承包合同》中所涉工程系交警大队发包项目的前期配套基础设施工程。前者是工程总承包合同，后者是工程分包合同，分包合同虽然签订于总承包合同之前，合同标的为总承包合同的标的一部分，但由于两份合同主体不同，分包合同并非依赖总承包合同，其具有独立性，而且总承包合同项目属于单一来源采购，分包合同的签订并未存在有影响到发包工程招投标公平竞争和损害国家利益的情形，总承包合同签订后发包方也未对慧通公司与鑫创科技的分包行为进行干涉，并默许了原告的施工行为，视为对分包行为的追认。另，从鑫创科技工商登记的经营范围看，其依法取得了经营安防监控工程施工服务的许可，具备相应的工程承包资格，主体资格上不存在影响合同效力的情况。综上，一审法院认为，鑫创科技与慧通公司签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。对鑫创科技关于合同无效的主张，一审法院不予支持。二、关于**、慧通公司是否应承担本案事故责任，即鑫创科技的追偿权是否成立问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。石某某系鑫创科技雇请的工人，没有从业资质，其是在受鑫创科技指派协助**移树过程中发生事故，造成了损害，鑫创科技作为雇主，应承担相应责任。鑫创科技以石某某是慧通公司项目经理到其施工现场叫去帮助**吊装行道树，**吊车超出高压线使钢绳带电造成石某某触电，其所受行政处罚和向石某某家人进行的赔偿是代被告承担责任为由，起诉行使追偿权，因鑫创科技对所主张的事实无相应证据佐证，且庭审中又明确认可**是由其联系到施工工地移树，石某某也是由其安排协助**吊装的事实。据此，一审法院认为，石某某与慧通公司并无身份上的从属和依附关系，石某某也不直接向慧通公司提供劳动，对石某某的损害结果非慧通公司原因造成，根据鑫创科技与慧通公司的合同约定和法律规定，慧通公司不承担事故责任。**是鑫创科技联系到涉案工地移树的，石某某协助**移树也是由鑫创科技指派，**虽是以自己的设备（挖机）进行作业，但整个过程是按照鑫创科技的要求听从鑫创科技的指挥和安排完成工作目标，双方形成了雇佣关系，对石某某的损害结果，鑫创科技未能提供**存在过错或过失的相关证据，故其要求**承担赔偿责任的主张因无事实和法律依据，亦不予支持。综上所述，鑫创科技请求二被告对石某某的损害结果承担责任的依据不足，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，鑫创科技作为权利主张者，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回普洱市思茅区鑫创科技的诉讼请求。案件受理费10300元，由普洱市思茅区鑫创科技负担。

二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。

本案经二审审理，查明的案件事实，与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于鑫创科技与慧通公司签订的合同效力问题。2017年8月21日，鑫创科技变更经营范围依法取得安防监控工程施工服务经营许可。同年12月15日，鑫创科技与慧通公司签订《孟连县校园路两个交通信号灯及配套交通安全设备基础设施建设项目施工工程承包合同》，涉及工程系孟连县交警大队发包项目的前期配套基础设施工程。虽分合同签订于总承包合同之前，但总承包合同系单一来源采购，分合同的签订并未影响发包工程招投标公平竞争及存在损害国家利益的情形；且合同签订后发包方亦未干涉双方签订的合同，并默许了鑫创公司的施工行为。据此，双方签订的合同系真实的意思表示，应属合法有效。鑫创公司主张慧通公司将涉案基础工程违法转包给不具备资质的个体户，应承担连带偿还责任的诉请，不成立，本院不予支持。

关于**是否应当承担责任问题。受害人石某某系鑫创科技雇佣的人员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，则雇主鑫创公司应当承担赔偿责任。另**是鑫创科技联系至工地移树的，石某某协助**移树亦是鑫创科技安排指示的，虽**是以其所有的设备进行作业，但均是按照鑫创科技的指示安排完成工作，双方的口头约定不符合承揽合同的基本构成要件，不存在承揽合同关系。鑫创科技主张**就石某某的损害后果存在过错，但提交的证据未能予以证实，故由其承担举证不利责任。综上，鑫创科技的上诉主张不成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鑫创科技的上诉理由，不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10300元，由普洱市思茅区鑫创科技负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　勇

审 判 员　　曾　山

审 判 员　　张相云

二〇一八年十一月二十七日

法官助理　　陆　彬

书 记 员　　张雯玲