***与普洱市泰源建筑有限公司、何开发劳务合同纠纷一审民事判决书

云南省勐腊县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云2823民初439号

原告：***，男，1980年10月8日出生，汉族，云南省巧家县人，身份证登记住址云南省昭通市巧家县。

委托诉讼代理人：周后华，云南厚华律师事务所律师。特别授权代理。

被告：普洱市泰源建筑有限公司。住所地云南省普洱市思茅区北连接线附近。

法定代表人：梁敏，职务董事长。

委托诉讼代理人：刘润霖，云南思润律师事务所律师。特别授权代理。

被告：何开发，男，1964年11月9日出生，汉族，云南省弥渡县人，住勐腊县。

被告：何开启，男，1962年10月11日出生，汉族，云南省弥渡县人，身份证登记住址云南省大理白族自治州弥渡县。

原告***与被告普洱市泰源建筑有限公司（以下简称泰源公司）、何开发、何开启劳务合同纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法适用普通程序于2019年5月20日公开开庭进行了第一次审理。原告***、被告泰源公司委托诉讼代理人刘润霖、何开发到庭参加诉讼。案件审理过程中，原告***于2019年5月30日向本院提出追加何开启作为本案共同被告参加诉讼的申请，本院予以准许。本案于2019年8月5日公开开庭进行了第二次审理。原告***、被告泰源公司委托诉讼代理人刘润霖、何开发到庭参加诉讼，被告何开启经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决被告泰源公司、何开发连带支付原告劳务费38065元，剩余油料费、租车费5927元，垫资购机械费116000元，购机械损失费24000元，合计173992元，扣除已付10000元即173992元(183992元-10000元)。诉讼中，原告于2019年5月30日书面申请变更诉讼请求为要求被告泰源公司、何开发、何开启连带支付原告劳务费38065元，剩余油料费、租车费5927元，垫资购机械费116000元，购机械损失费24000元，合计173992元。事实与理由：被告把承包勐腊县勐腊农场修建道路部分工程半包给原告施工即包工不包料。原、被告于2018年5月7日签订《工程施工劳务合同》，合同约定了双方的权利、义务。原告按合同积极组织工人施工。原告还购买了2台自动上料搅拌车，原告完成了部分工程。因被告的材料不能正常供应，造成原告停工。因被告的材料供应等原因，原告不能正常施工。经原、被告双方协商，双方对原告施工的工程及误工天数进行结算，原告为被告施工的劳务费为18385元，误工费19680元，剩余的油料费2927元，租车费3000元，垫资购买自动上料搅拌机1台116000元。原告与被告何开发结算后，被告何开发在《勐腊农场一标段***组情况》清单上签名捺印，现被告何开发共支付原告1万元，剩余费用未付。

庭审中，原告表示被告何开启通过微信转账支付原告10000元,剩余费用至今未付。

被告泰源公司辩称，被告与原告不存在劳务合同关系，原告起诉被告主体不适格，被告不应承担付款责任，应由被告何开启承担付款责任。

庭审中，被告泰源公司表示涉案的工程确实是被告通过招投标取得后，被告将工程转包给没有资质的被告何开启进行施工，被告何开启向被告支付管理费。

被告何开发辩称，涉案工程是被告泰源公司通过招投标取得，被告何开启委托被告管理工地，被告是工地的现场管理人员。勐腊县交通局拨付了第一笔工程款后未继续拨款，涉案工程不得已停工，至今未恢复施工。原告提供劳务进行施工的事实是客观存在的，原告主张的劳务费、剩余油料费、租车费也属实，被告何开启应该支付，但购买搅拌机费用和购买搅拌机损失费不属于被告应承担的范围，因为双方不存在垫资购买机械设备的约定。

庭审中，被告何开发表示原告确实购买了1台搅拌机，但搅拌机现在什么地方被告不清楚，原告也没有将搅拌机启动钥匙、发票等交付被告，也没有将搅拌机移交被告，所以不存在需要被告承担垫付购买搅拌机费用的事实。被告是被告何开启的弟弟，所以被告何开启委托被告管理工地，被告就代表被告何开启与原告签订合同，被告不需要承担本案责任。

被告何开启未作答辩。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告***向本院提交以下证据：

1、《工程施工劳务合同》复印件1份（与原件核对无异），欲证明二被告和原告签订工程施工劳务合同书，约定了双方权利义务的事实。

2、《勐腊农场一标段***组情况》复印件1份（与原件核对无异），欲证明被告何开发和原告结算，被告确认应支付原告劳务费、垫资购买机械设备费等费用合计183992元，扣减被告支付的10000元，剩余173992元未支付的事实。

3、山东鲁东装载机买卖合同复印件1份（与原件核对无异），欲证明原告为被告垫资购买自动上料搅拌机2台，每台价格116000元，其中1台已由卖方拖走，造成原告经济损失24000元的事实。

经质证，被告泰源公司对原告证据1、2的真实性、合法性、关联性不认可，认为与被告无关。对证据3的真实性、合法性、关联性不认可，认为原告购买机械的目的是为了履行其与被告何开发签订的劳务合同。

经质证，被告何开发对原告证据1的真实性、合法性认可，认为合同确实是被告代被告何开发与原告签订的合同，该合同还加盖了被告泰源公司项目部的公章。认可证据2的真实性，认为该证据仅是情况说明，不是结算付款的依据。对证据3的真实性认可，认为搅拌机属于原告应该自己配备的施工设备，已包含在合同约定的内容里面。

为查明本案真实情况，本院于2019年5月29日向被告何开启制作询问笔录1份，被告何开启陈述：被告泰源公司中标取得涉案工程后，因被告没有建筑企业施工资质，被告就借用被告泰源公司的资质对本案工程进行施工，被告与被告泰源公司系挂靠关系，被告给付被告泰源公司2%的管理费。被告何开发是被告的亲弟弟，被告委托被告何开发管理涉案的工地，被告何开发才与原告签订了合同，原告主张的费用，除了鲁东机械设备费、购机损失费应由原告支付，其余费用被告应该支付原告，被告不愿意支付的原因是因为被告没有同意原告垫资购买机械设备，依据合同约定，搅拌机应该由原告负责。被告向原告支付了10000元的费用。

经质证，原告对本院向被告何开启制作的询问笔录内容的真实性、合法性、关联性无异议。

经质证，被告泰源公司、何开发对询问笔录内容的真实性、合法性、关联性均无异议。

被告何开启未发表质证意见，三被告未向本院提交证据。

本院认为，原告提交的证据1、2，被告何开发对真实性无异议，结合双方当事人的陈述，以及证据载明的内容，能证明被告何开启委托被告何开发管理勐腊县2015年农场管委会通沥青（水泥）路工程第一标段工地期间，原告与被告何开发于2018年5月7日签订了《工程施工劳务合同》，约定被告将勐腊县2015年农场管委会通沥青（水泥）路工程第一标段部分水泥混凝土路面、水沟、涵洞、零工工程以包工不包料的方式发包给被告进行施工，原告***与被告何开发于2018年5月20日签订《勐腊农场一标段***组情况》1份，表示原告的劳务费为38065元，剩余油料费、租车费为5927元的事实，本院予以采信。原告证据3，被告何开发对真实性无异议，结合证据载明的内容，能证明原告为了施工自行购买了2台搅拌机的事实，本院予以采信。本院依职权向被告何开启制作的询问笔录，各方当事人无异议，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

泰源公司中标取得勐腊县2015年农场管委会通沥青（水泥）路工程后，何开启挂靠泰源公司从事该项目的施工。2018年3、4月开始，***以包工不包料的方式为何开启承包取得的勐腊县2015年农场管委会通沥青（水泥）路工程第一标段部分水泥混凝土路面、水沟、涵洞、零工程等工程进行施工。2018年5月7日，何开启委托何开发（甲方）与***（乙方）签订《工程施工劳务合同》1份，约定甲方将勐腊县2015年农场管委会通沥青（水泥）路工程第一标段部分水泥混凝土路面、水沟、涵洞、零工程承包给乙方完成（包工包料）。乙方负责购置施工所需的小型机具、用具、维修施工所需的机械，施工所用材料的装卸工作，坏了乙方负责修理。振动棒、振动板、抽水泵、加班灯、机具等及所需的电线、水管等均由乙方负责。水泥混凝土路面工程价格按每平方米24元计算，甲方配拉水车一辆，生活水罐由乙方负责，车费、工资甲方负责，水沟55元/m，涵洞Φ80㎝为1000元/道，Φ40㎝为50元/m，普工150元/工日，技术工200元/工日，生活、住宿乙方自理。根据本工程实际情况，每月按工程量支付进度款80%，工程完工后付完成总工程款的95%，剩余5%为质保金，业主交工验收后，在两个月内全部付清。该合同还约定了其他权利义务。何开发在该合同落款甲方处签名，并加盖普洱市泰源建筑有限公司勐腊县2015年农场管委会通沥青（水泥）路工程一标段项目部资料签证专用章。2018年5月20日，勐腊2015年农场管委会通沥青（水泥）路工程停工。同日，（甲方）何开发与（乙方）***签订《勐腊农场一标段***组情况》1份，载明支砌水泥圆管涵合计7300元，铺筑级配使用零工6900元，浇筑永丰一组水沟4185元，从2018年5月8日误工普工5400元，技工12480元，煮饭1800元，剩余柴油、汽油2927元，工地用车一辆租车费3000元，鲁东牌自动上料机1台116000元，合计金额159992元。至今，何开启共支付***费用10000元。现***以泰源公司、何开发、何开启未向其支付劳务费38065元，剩余油料费、租车费5927元，垫资购机械费116000元，购机械损失费24000为由诉至本院，要求泰源公司、何开发、何开启承担连带付款责任。

本院认为，原告与被告何开启签订《工程施工劳务合同》，约定原告提供劳务为被告何开启挂靠泰源公司取得的工程进行施工，现被告何开启未按合同约定支付原告劳务费等其他费用，双方产生争议，本案为劳务合同纠纷。本案争议焦点为：三被告是否应连带支付原告劳务费38065元，剩余油料费、租车费5927元，购买搅拌机垫资费116000元，购机损失费24000元？关于三被告是否应连带支付原告劳务费38065元，剩余油料费、租车费5927元，鲁东牌搅拌机垫资购机费116000元，购机损失费24000元的问题。本案中，虽涉案《工程施工劳务合同》由原告与被告何开发签订，该合同系被告何开启委托被告何开发与原告签订，涉案工程系被告何开启挂靠被告泰源公司进行实施，并结合原告陈述的被告何开启向其微信转账支付了10000元的事实，因此与原告发生劳务合同关系的一方当事人为被告何开启，并非签署合同的被告何开发，故本案实际付款义务人应为被告何开启，对原告要求被告何开发承担连带付款责任的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据本案查明的事实，对原告主张的劳务费38065元，剩余油料费、租车费5927元，被告何开启本身并无异议，对原告要求被告何开启支付劳务费38065元，剩余油料费、租车费5927元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张其为被告垫资购买了鲁东牌搅拌机2台，产生垫资购机费116000元，购机损失费24000元，该费用应由被告承担，对该主张，被告何开发、何开启并不认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故原告应对存在垫资购买机械设备的事实提供证据加以证明，虽原告提交了被告何开发与其签订的《勐腊农场一标段***组情况》，该情况也确实载明了鲁东牌自动上料搅拌机1台的价值为116000元，但从该情况载明的内容上来看，并不能得出被告何开发或被告何开启同意原告为其垫资购买搅拌机的事实，结合原告提交的《工程施工劳务合同》约定的“乙方负责购置施工所需的小型机具、用具、维修施工所需的机械，施工所有材料的装卸工作，坏了乙方负责修理。振动棒、振动板、抽水泵、加班灯、机具等及所需的电线、水管等均由乙方负责”内容，现原告所举证明不足以证实其主张，应承担举证不能的法律责任。对原告要求被告何开启支付垫资购买搅拌机费用116000元、购机损失费24000元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。对原告要求被告支付劳务费38065元，剩余油料费、租车费5927元，购买搅拌机垫资费116000元，购机损失费24000元的诉讼请求，因被告何开启已支付原告10000元，扣减该10000元后，本院予以支持33992元（劳务费38065元+剩余油料费、租车费5927元-10000元）。因被告泰源公司认可被告何开启挂靠被告泰源公司，借用其资质实施涉案工程的事实，故被告泰源公司对被告何开启基于挂靠关系而产生的债务，应当承担连带责任，对原告要求被告泰源公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。对被告泰源公司辩称不需要承担连带责任的辩解，本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百四十四条、参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、第九十条的规定，缺席判决如下：

一、被告何开启于本判决生效之日起10日内支付原告***劳务费、剩余油料费、租车费合计33992元；

二、被告普洱市泰源建筑有限公司对上述第一项付款义务承担连带责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3780元，由原告***承担3042元，由被告何开启、普洱市泰源建筑有限公司连带承担738元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。

双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。

审　判　长　　朱正武

人民陪审员　　曾日昆

人民陪审员　　白汝智

二〇一九年八月三十日

书　记　员　　盘丽珍