某某与南通伟岸市政公用工程有限公司、江苏南通三建集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省启东市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0681民初4190号

原告：***，男，1977年5月8日生，汉族，住南通市通州区。

委托诉讼代理人：张峥嵘，上海知谦（南通）律师事务所律师。

被告：南通伟岸市政公用工程有限公司，住所地海门市天补镇西首通启路北侧。

法定代表人：黄惠忠，公司经理。

委托诉讼代理人：黄春泉、王强，江苏诚谨律师事务所律师。

被告：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地海门市狮山路131号。

法定代表人：黄裕辉，公司董事长。

委托诉讼代理人：王磊，女，公司工作人员。

原告***与被告南通伟岸市政公用工程有限公司（以下简称伟岸市政公司）、江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，遂裁定转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人张峥嵘到庭参加诉讼，被告伟岸市政公司的委托诉讼代理人王强参加了第一次庭审，黄春泉参加了第二、三次庭审。被告南通三建第一次庭审经本院传票传唤无正当理由未到庭参与诉讼，第二、三次庭审委托诉讼代理人王磊参与诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告伟岸市政公司立即向原告支付工程款216925元及利息（自2019年1月22日起，至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.判令被告南通三建在未付工程款内就被告伟岸市政公司向原告应付的工程款承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系从事桥梁劳务施工的人员。2017年10月6日，原告与被告伟岸市政公司签订《劳务分包合同》一份，约定由原告承接伟岸市政公司在启东市寅阳镇恒大威尼斯水城项目区内40#、42#桥的桥梁施工；承包形式为包工包料；合同价款采用固定单价结算，两座桥梁及基础开挖及临时设施费共计1192300元;工程价款支付方式为完成计量申报后60日内付至月计量的80%、余款在工程验收合格后60日内付清。合同签订后，原告于2017年10月9日组织人员入场施工，2018年10月份完成施工任务。在此期间，伟岸市政公司陆续向原告支付工程款共计776900元。2019年1月16日，原告与伟岸市政公司予以结算，双方一致确认结算款为1186285.608元。同年1月22日，双方达成付款协议：“工程结算价为1186285元，扣除机械费42460元后，实际结算价为1143825元。按合同约定，2019年春节应付至结算价的90%”。但伟岸市政公司在2019年春节仅支付150000元，余款未予支付。另，伟岸市政公司分包给原告施工的40#、42#桥梁的总包单位系被告南通三建，伟岸市政公司与南通三建之间存在案涉桥梁工程的分包关系。原告作为案涉桥梁的劳务实际施工人，在完成施工任务后应当获得劳务工程款；伟岸市政公司无理由拒绝支付剩余工程款，已经构成违约。案涉工程施工完毕后已交付伟岸市政公司使用至今，应当视为工程验收合格，至今已经超出60日，伟岸市政公司应当向原告支付全部未付的工程款项。南通三建作为案涉工程的总包单位，应当在未付的工程款范围内向原告承担付款责任。故原告提起本案诉讼，请求判如所请。

被告伟岸市政公司辩称，1.被告南通三建并非案涉《劳务分包合同》的合同主体，根据合同相对性原则，南通三建在法律上与本案无关。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。原告是自然人，没有资质等级，故其与原告签订的《劳务分包合同》应认定为无效。3.案涉两个桥梁尚未竣工验收，而且存在质量问题。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告南通三建辩称，1.其不是案涉《劳务分包合同》的实际相对人及履行人，其已将部分专业工程发包给被告伟岸市政公司。2.案涉桥梁尚未竣工验收，业主与其并未结算，其与伟岸市政公司暂未结算，是否欠付工程款未定。3.案涉桥梁工程存在质量问题。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2017年，被告南通三建承包了启东欢华置业有限公司（以下简称欢华置业公司）恒大海上威尼斯40#-42#桥梁结构工程的施工。后南通三建将该工程违法分包给被告南通市政公司。

2017年10月6日，伟岸市政公司作为发包方、甲方，原告***作为分包方、乙方，双方签订《劳务分包合同》一份，主要约定：“一、工程概况：1.工程名称：恒大海上威尼斯40#、42#桥……二、工程承包范围及方式：1.工程承包范围：40#、42#桥图纸及清单所含桥梁施工全部内容。2.承包形式：包工、包料（甲方只供应钢筋、混凝土、声测管及承担施工用电费）。三、施工工期:1.开工日期:2017年10月9日开始；2.竣工日期：以发包方要求的工期为准。七、合同价款结算与付款方式：1.本合同价款采用固定单价。5.暂估合同总价：40#桥：257700元，42#桥：884600元，二座桥基础开挖及临时设施费用50000元。8.工程款支付方式：按照月完成工程量，完成计量申报后60日内付至月计量的80%，余款在工程验收合格后60日内付清；春节前付至当年度工程完成计量审批总额的90%。9.工程量确认:按实际施工数量结算。11.工程结算：根据施工图及实际施工范围与合同清单单价为准。”。附件2《分部分项工程量清算与计价表》40#桥工程量包括机械成孔灌注桩、伸缩缝等25个分项，42#桥工程量包括机械成孔灌注桩、伸缩缝等24个分项。

合同签订后，原告于2017年10月9日组织人员进场施工。2018年10月份左右施工结束。2018年11月，原告与伟岸市政公司案涉工程现场负责人姜林林接洽后撤离施工现场。

2019年1月16日，原告向伟岸市政公司提交《40及42#桥工程量清单结算》及《40#分部分项工程量》、《42#桥工程量清单结算》各一份，其中《40及42#桥工程量清单结算》上载明：“42#桥898041.436元，40#桥237064.172元，临时设施50000元（备注：见合同），预付波纹管费用1180元（代付停车场采购PE给水管），合计1186285.608元”。《40#分部分项工程量》上载明了23项工程量，合价237064.172元，其中第13项“伸缩缝”报价完成工程量为0，合价0；《42#桥工程量清单结算》上载明了20项工程量，合价898041.436元，其中第13项“伸缩缝”单价700，完成工程,33.60，合价23520元。伟岸市政公司现场负责人姜林林在三份表上均签字确认。

2019年1月22日，伟岸市政公司陆兴耀在《40及42#桥工程量清单结算》姜林林签名的下方签署“结算价1186285元，扣除机械费42460元后，结算价为1143825元。按合同约定，2019年春节应付至结算价的90%，应付1029442元”及在左侧签署“已支付款：2018.2月11，200000；2018.5月,123300；2018.7月，153600；2018.9月，300000，计776900”。2019年春节前后伟岸市政公司支付原告工程款150000元。

另查明，南通三建于2019年6月26日向欢华置业公司递交《报告》，上载明：“我处承接的恒大海上威尼斯40#-42#桥梁结构工程在2018年春节前已完主体施工，至目前只有桥梁伸缩缝未施工。伸缩缝的施工受桥面铺装、沥青路面施工进度及业主需要和场地通行要求制约非常大，将严重影响我方验收和结算进程。故我处申请对桥梁工程已完成工作进行分项验收，望批准”。

欢华置业公司于2019年6月28日在上述《报告》上签署“目前，40#桥已具备伸缩缝施工条件，42#桥面沥青定于2019年7月底摊铺，届时将具备伸缩缝施工条件，请贵司妥善安排进场施工，伸缩缝安装完成并提交齐全结算资料后，我部将立即安排工程验收，特此回复”。

欢华置业公司于2019年8月30日向南通三建开具的《违约处罚通知单》，上载明：“施工单位：江苏南通三建集团股份有限公司。事由：由于42#桥梁伸缩缝预埋钢筋标高、尺寸及平面位置不符合设计要求，违反了合同恒大海上威尼斯40#-42#桥梁结构工程合同补充协议（三）规定，决定对你单位扣违约金2000元”，同时附二张照片，陆兴耀在施工单位签收栏处签字。

本院认为，我国法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止将建设工程进行非法转包、违法分包。本案中，被告南通三建、伟岸市政公司自认双方存在启东恒大海上威尼斯40#-42#桥梁工程事实上的发承包关系，故本院确认南通三建从发包人欢华置业公司处承包40#-42#桥梁结构工程后，违法分包给伟岸市政公司，伟岸市政公司又将40#、42#桥梁工程违法分包给不具有施工资质的原告***，这违反了法律的强制性规定，故无论是南通三建、伟岸市政公司间的口头分包合同，还是原告与伟岸市政公司签订的《劳务分包合同》，均为无效合同。本案的争议焦点为：1.原告诉请给付工程款有无满足给付条件；2.如满足，应给付工程款数额的核定；3.原告诉请被告南通三建在未付工程款范围内承担连带责任有无法律依据。

关于争议焦点1。本案中，原、被告一致认可案涉40#、42#桥梁双方间未办理过竣工验收手续，但原告主张其施工的是劳务部分，施工完毕后于2018年11月份移交给了伟岸市政公司后撤场，40#、42#桥梁已投入使用至今。两被告辩称40#、42#桥梁未实际交付使用。原告为证明其主张，提供了桥梁照片、2019年9月14日下午在启东恒大海上威尼斯用手机拍摄的40#、42#桥梁现场视频以及恒大威尼斯平面图，并称40#桥位于711幢与712幢中间通行位置的附近，42#桥位于726幢房屋的附近。两被告质证认为手机拍摄的视频桥梁不能证明是40#、42#桥梁，不能证明已经交付使用。伟岸市政公司提供了40#、42#桥梁设计施工图，以证明两座桥的具体位置。原告质证认为，经过比对，其提供的40#、42#桥梁的具体位置与设计施工图上的位置相同。

本院经审查认为，原告提供的证据能够证明案涉40#、42#桥梁已经交付使用。理由在于：首先，原告作为实际施工人，熟悉其施工桥梁的具体位置，其再根据启东恒大海上威尼斯的平面图和已建造好并标号的楼房以及实地拍摄，明确指出了40#、42#桥梁所处的具体位置，即40#桥位于启东恒大海上威尼斯711幢与712幢房屋中间通行位置的附近，42#桥位于726幢房屋的附近，其已尽到了举证责任。两被告提供40#、42#桥梁设计施工图，辩称与原告所提供的位置不一致，此时关于桥梁所处具体位置的举证责任已转移给两被告，但两被告未能指明两座桥的具体位置，辩解称从施工图纸上看不出，不太清楚，证明不了桥梁在哪幢楼附近。本院认为，南通三建作为40#、42#桥梁的总承包方，伟岸市政公司作为其下手的承包人，对两座桥梁的具体位置了然于胸并进行指明是应尽的责任和义务，尤其是在原告已经提供证据并指明具体位置而两被告不予认可的情形下。然本案历经三次开庭，两被告仅以其只需指明40#、42#桥梁在施工图纸上的位置、楼房土建不是其施工为由，不积极履行举证义务，故相应举证不能的法律后果依法应由两被告自行承担。其次，原告提供的2019年9月14日下午拍摄的40#、42#桥梁现场视频显示，40#、42#桥上有通行升降杆、摄像头，轿车、厢式面包车、电瓶车、行人自由通行，已投入使用。两被告辩称尚未交付使用，但未提供任何证据予以证实，故两被告该辩称，本院不予采信。最后，伟岸市政公司提供的南通三建于2019年6月26日向欢华置业公司递交的《报告》上载明了40#-42#桥梁结构工程在2018年春节前已完成主体施工，此与原告主张的其于2018年11月份已将40#、42#桥梁移交给伟岸市政公司的事实相一致。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。如上所述，40#、42#桥梁已经交付两被告并投入使用，故原告有权要求参照合同约定支付工程款。两被告辩称40#、42#桥梁存在严重的质量问题，比如42#桥伸缩缝预埋钢筋标高、尺寸及平面位置不符合设计要求，南通三建因此被欢华置业公司扣违约金2000元，但在本院询问两被告就质量问题以及该2000元在本案中是否主张或者予以扣除时，两被告称关于质量的问题会另外向原告主张索赔，故关于原告施工是否存在质量问题以及因此是否造成两被告的损失等，不属于本案审查的范围，本院不予理涉。综上，原告诉请给付工程款满足了给付条件。

关于争议焦点2。当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，人民法院应当予以认定。本案中，原告提供了《40及42#桥工程量清单结算》及相应的附件《40#分部分项工程量》、《42#桥工程量清单结算》，后两者载明的工程价款237064.172元、898041.436元与《40及42#桥工程量清单结算》载明的40#、42#桥的工程价款相一致，上述三份结算单上均有伟岸市政公司案涉工程现场施工负责人姜林林签字确认，伟岸市政公司工作人员陆兴耀又于2019年1月22日在《40及42#桥工程量清单结算》上签署“结算价1186285元，扣除机械费42460元后，结算价为1143825元。按合同约定，2019年春节应付至结算价的90%，应付1029442元”及在左侧签署“已支付款：2018.2月11，200000；2018.5月,123300；2018.7月，153600；2018.9月，300000，计776900”。伟岸市政公司对《40及42#桥工程量清单结算》的真实性予以认可，认可陆兴耀和姜林林是其工作人员、姜林林负责案涉工程现场施工，但称陆兴耀也不知道为什么写这个字，陆兴耀本人也不知道写的什么意思；结算单上没有其盖章确认，其也没有授权陆兴耀或姜林林对该结算单进行确认，故与其无关。本院经审查认为，首先，双方对姜林林系伟岸市政公司案涉工程现场施工负责人的身份无异议，上述三份结算单上均有姜林林的签字确认。而《40#分部分项工程量》、《42#桥工程量清单结算》系《40及42#桥工程量清单结算》即最终结算单的附件，相应的款项能够一一对应，且结算单的单价和工程量符合《劳务分包合同》关于合同实行固定单价和按实际施工量进行结算的约定。其次，伟岸市政公司认可陆兴耀系其工作人员，但称没有职务。然，根据伟岸市政公司提供的欢华置业公司2019年8月30日开具的《违约处罚通知单》由陆兴耀在施工单位签收栏处签字的事实，本院认定陆兴耀有权代表伟岸市政公司进行结算等工程处理事宜。再次，根据建设工程的实践，建设工程合同的签订、履行或工程款结算不是全部由企业的法定代表人签字或公司盖章确认，相反，在转包、违法分包甚至连环发承包泛滥的建筑市场，由现场施工负责人或实际施工人进行合同签订、履行或工程款结算，具有高度的可能性和可信性。本案中，南通三建作为案涉工程的总承包方，将案涉工程违法分包给伟岸市政公司时，双方尚且没有签订书面的分包合同，鉴于此，伟岸市政公司就必须提供充分的证据证明其委派的何人代表其公司履行案涉工程的相关职责，然截止本案判决前，其未提供任何的证据予以证实。另，其关于“陆兴耀也不知道为什么写这个字，陆兴耀本人也不知道写的什么意思”的解释更是于理不符。最后，结合陆兴耀于2019年1月22日在《40及42#桥工程量清单结算》上签字后，伟岸市政公司又支付原告工程款150000元的事实，本院确认《40及42#桥工程量清单结算》系原告与伟岸市政公司就原告已施工工程的结算。

伟岸市政公司辩称40#、42#桥的伸缩缝原告未施工，原告认可其实际未施工40#、42#桥的伸缩缝的事实，但称其与伟岸市政公司进行结算时，伟岸市政公司同意不需要其就该两座桥梁的伸缩缝再另行施工，双方在结算时是就其实际施工的工程量进行的结算，《42#桥工程量清单结算》第13项的伸缩缝，实际上是41#桥的伸缩缝，是施工过程中其应伟岸市政公司的要求增加施工的。本院认为，根据《40#分部分项工程量》显示，第13项“伸缩缝”完成工程量为0，合价0，即40#桥在双方结算时确实未计算伸缩缝的工程量和工程价款；姜林林在《42#桥工程量清单结算》上的签字以及其与陆兴耀在《40及42#桥工程量清单结算》上的共同签字确认，可以印证原告上述陈述的真实性，即《42#桥工程量清单结算》中的伸缩缝是原告在《劳务分包合同》之外增加的41#桥的伸缩缝的施工任务。根据《40及42#桥工程量清单结算》载明的“结算价1186285元，扣除机械费42460元后，结算价为1143825元。按合同约定，2019年春节应付至结算价的90%，应付1029442元”，原告已施工工程结算价为1143825元，2019年春节即2019年2月5日伟岸市政公司应付至结算价的90%即1029442元，然其支付金额为926900（776900+150000）元，尚欠102542元，其应予给付并承担自2019年2月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。关于余款即工程价款的10%，原告与伟岸市政公司在《劳务分包合同》中未明确约定，原告以合同约定“余款在工程验收合格后60日内付清”主张全额给付，本院认为，该约定针对的是支付原告按月计量申报的进度款的剩余20%，而非全部工程款。因原告与伟岸市政公司已完成结算，故参照《劳务分包合同》的约定，本院认为伟岸市政公司应当在结算之日即2019年1月22日起60日内即2019年3月24日前给付至结算价的95%即1086633元，然伟岸市政公司仅给付926900元，故应当给付并承担以57191（1086633-926900-102542）元为本金，自2019年3月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。至于余款5%，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，《劳务分包合同》未约定质量保证金和退还期限，故本院酌定结算款的5%作为质量保证金，质保期为二年，自案涉工程原告移交伟岸市政公司占用使用之日起计算。按原告主张其于2018年11月份将案涉桥梁移交伟岸市政公司，至今未满二年，故5%的质量保证金现未届返还期限，原告主张给付，本院不予支持。两被告辩称根据南通三建与欢华置业签订的合同，质保期为三年，然截止本案判决前，两被告均未提供相应的合同证实该主张，且欢华置业公司与南通三建之间的约定，亦无法据此拘束原告，故两被告该辩称，本院不予采信。综上，原告诉请的工程款中159733（102542+57191）元已满足给付条件，伟岸市政公司应予给付并承担相应的利息；其他款项尚未满足给付条件，原告诉请给付，本院不予支持。

关于争议焦点3。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及相关规定之精神，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，南通三建、伟岸市政公司基于上述违法分包的行为，应承担相应的法律后果，原告作为实际施工人，要求南通三建在未付伟岸市政公司的工程款内对伟岸市政公司应承担的案涉工程欠款及利息负连带责任，于法有据，本院予以支持。

依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告南通伟岸市政公用工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告***工程款159733元及利息（以102542元为本金，自2019年2月6日起，至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以57191元为本金，自2019年3月24日起，至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；

二、被告江苏南通三建集团股份有限公司在未付被告南通伟岸市政公用工程有限公司的工程款范围内对第一项债务承担连带责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4554元，保全费1670元，合计6224元（原告已预交），由原告***负担1054元，被告南通伟岸市政公用工程有限公司、江苏南通三建集团股份有限公司负担5170元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4554元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。

审　判　长　　杨帅民

人民陪审员　　张卫标

人民陪审员　　史燕玲

二〇一九年十一月二十二日

书　记　员　　蔡　迪