某某、某某等与某某、单天生合同纠纷一审民事判决书

杭州市下城区人民法院

民 事 判 决 书

（2010）杭下商初字第1579号

原告（反诉被告）：***。

原告（反诉被告）：***。

原告（反诉被告）：浙江智源投资控股有限公司。

法定代表人：***。

以上三原告（反诉被告）共同委托代理人：涂茶生、夏海超，浙江国圣律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***。

委托代理人：李文莉。

委托代理人：李德成。

被告（反诉原告）：单天生。

委托代理人：徐立海。

第三人：浙江智源消防安全工程有限公司。

法定代表人：单天生。

委托代理人：徐立海。

原告（反诉被告）***、***、浙江智源投资控股有限公司（以下简称为智源投资公司）为与被告（反诉原告）单天生、***、第三人浙江智源消防安全工程有限公司（以下简称为智源消防公司）的合同纠纷一案，于2010年9月20日由杭州市萧山区人民法院移送来院后，本院依法适用普通程序进行审理。在审理过程中，单天生、***就本诉提起了反诉，本院依法受理后，决定本诉与反诉一并审理。本案分别于2010年11月18日、2011年1月28日公开开庭进行了审理。***、***、智源投资公司委托代理人涂茶生、夏海超，单天生委托代理人徐立海，***委托代理人李文莉、李德成到庭参加了两次庭审。第三人智源消防公司在本案审理过程中，由实际控制人***（原法定代表人）委托单位职工韦一平到庭参加了诉讼。因单天生、***对诉讼代理人的身份持有异议，故本院在***、***、智源投资公司不持异议的情况下，由智源消防公司法定代表人单天生委托徐立海到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）***、***、智源投资公司起诉称：原告***、***系夫妻关系，原告智源投资公司股东为***、***。2009年7月7日，原、被告双方签订了《股权及房产转让协议》。双方在协议中约定，原告将位于杭州市下城区新华路铭和商务楼第七层的房产和其在智源消防的100%股份转让给被告，被告支付给原告1100万元作为转让价款，同时约定被告在本协议经双方签字按印后三日内，支付150万元作为履行协议定金；在工商部门颁发了变更后的营业执照后三日内再支付350万元；在目标房产办理完转让登记手续30日内，一次性再支付600万元；同时，协议还约定原告在本协议签订后应暂停承接智源消防公司的对外业务。此外，双方还对交接事项和违约责任等进行了明确约定。协议签订后，被告单天生于2009年7月20日支付了150万定金，原告依约办理了股权变更手续和房产转让过户登记手续，而房产是依被告的要求过户到第三人名下。按照协议约定的支付期限，所有款项应在2009年11月底前按时按期全部支付完毕。然而，仅由被告单天生于2009年11月25日、12月31日先后支付300万元、200万元转让款，被告***分文未付，对剩余转让款，被告拖欠至今。针对被告迟迟不予付款的违约情况，原告曾多次催讨，且委托律师分别于2010年1月、2010年3月和4月向被告发出催告律师函，要求其履行债务，但被告仍未履行。鉴于被告已经构成违约，且拒不履行，故原告于2010年4月9日、10日，分别通知被告***、单天生，告知其解除《股权及房产转让协议》。

协议解除后，原告依法要求恢复原状，即将股权和房产恢复到协议签订前的状态。根据协议约定，被告因未按照协议约定期限支付转让款逾期达30日，故其已支付的150万元定金应归原告所有。同时，原告因依约从2009年7月暂停智源消防公司的对外业务至今，导致原告遭受利润损失1591805元；被告因未按约定方式付款，导致公司无法移交，而造成从2009年11月底至今原告增加支出的管理费用损失1088946.82元；原告依约办理房产过户登记手续，并为此支付了相关税费，从而造成原告损失276379.01元；原告在签订协议后，因房屋不能租赁使用所受的损失231077元。上述损失共计3188207.83元，应由被告***、单天生连带赔偿。

鉴于协议解除是因被告违约所致，故恢复原状所产生的费用也应当由被告***、单天生连带承担。综上，为了维护原告的合法权益不受侵害，特向贵院提起诉讼，要求法院判令：1、解除原、被告双方签订的《股权及房产转让协议》；2、将股权恢复原状：即判令被告将其名下的智源消防公司的股权分别变更到***名下45%和智源投资公司名下55%；3、将房产恢复原状：即判令第三人将其名下的位于杭州市下城区新华路9号铭和商务楼第七层的房产变更登记至***名下（房产包括房屋所有权证、土地使用权证和契证）；4、被告及第三人协助原告在15天之内办理完毕股权和房产变更手续，并承担因此产生的一切费用；5、被告已支付的150万元定金归原告所有；6、被告赔偿原告在办理房屋转让过户登记所产生的税费损失276379.01元；7、被告赔偿原告房屋使用损失费231077元，并至履行时止（房屋使用损失费从2009年10月14日起，暂计至2010年3月31日为231077元）；8、被告赔偿原告所遭受的经营损失共计2680751.82元，并至履行时止（即从2009年7月7日起暂计至2010年3月31日的暂停经营期间利润的损失1591805元；从2009年12月1日起暂计至2010年3月31日的因公司无法移交而增加支出管理费用的损失1088946.82元）；9判令被告单天生和被告***对前述诉讼请求承担连带责任；10、本案的财产保全费、诉讼费由被告承担。

在庭审中，***、***、智源投资公司明确第一项诉讼请求为：要求法院确认合同已经解除或判决解除。

被告（反诉原告）***、单天生答辩称：1、原告要求解除协议书，被告认为该主张欠缺法律依据，本案涉及的股权及房产转让协议是双方签订的，无论是《合同法》的约定解除还是法定解除，都应当由当事人行使，要求法院判令解除缺乏依据。且原告无权要求解除协议，根据2009年7月7日的协议，原告是将第三人公司的股权以及新华路的房产转让给被告，明确约定了受让方是被告，在股权手续变更后再办理房产变更，之后被告再支付，且原告需保证没有权利瑕疵，协议还约定了原告收到定金后要保证进行整体移交，但是原告在没有得到被告同意下，擅自将房产转让给了第三人公司，在被告付了定金后无法完成工商变更手续，拒不移交，控制公司并以此获利；2、被告向原告支付了650万元，根据协议在房产变更办理前只需支付500万元，被告已经多付了，因此原告的违约是明确的，原告无权要求解除协议。且被告***不存在违约，没有收到过解除协议的通知，该协议合法有效；3、原告主张的诉请缺乏事实和法律依据。原告主张损失赔偿，是原告违约，原告未经被告同意，将房产转让给第三人，应由原告承担责任，导致被告无法实际使用，该损失应由原告承担。原告拒不移交公司，导致被告无法开展经营，原告不存在经营损失，而是原告导致了被告的损失。原告违约事实明确，无权没收被告的定金，反而应该承担违约责任。原告的第8项诉讼请求也是不明确的。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

第三人智源消防公司就本诉部分陈述称：1、第三人不涉及利益问题，现在原告的财产保全查封了第三人的财产，不符合法律规定，应该立即解封；2、原告现在持有了第三人的证照，应当移交第三人；3、现在原告仍然实际控制第三人，原告应该立即停止使用移交给第三人；4、第三人的办公设备目前仍在原告处，原告应当立即移交。上述物品是原告非法持有，给第三人造成了严重的损失。

被告（反诉原告）***、单天生反诉称：2009年7月7日，反诉人与被反诉人签订《股权及房产转让协议》一份。协议约定，被反诉人就本案第三人智源消防公司100%股权以及位于杭州市下城区新华路9号7楼的商务楼转让给反诉人，反诉人则支付1100万元转让款作为取得股权及房产的对价。协议约定的付款方式为：协议签订后三个工作日内，支付150万元定金；在办理股权转让手续，工商部门颁发变更后的营业执照三个工作日内，再支付350万元；在办理房产过户手续后30日内，支付剩余600万元转让款。协议同时对双方的权利义务及违约责任作出了约定。协议签订后，反诉人按约支付了150万元定金，后在被反诉人的欺瞒下又陆续支付了500万元转让款。反诉人要求被反诉人办理移交手续，但被反诉人始终以反诉人未支付剩余转让款为由拒绝办理移交。此后，经反诉人调查发现，被反诉人非但未能在转让协议约定的收到定金后90日内办妥股权变更手续，而且在未经反诉人同意的情况下，已在股权变更之前就将房产过户到本案第三人名下，且被反诉人仍在继续利用第三人公司经营获利。为此，反诉人曾多次要求被反诉人如约履行协议并更正错误，但被反诉人对此均置之不理，至今仍未按约将房产变更至反诉人单天生、***名下，且拒绝办理公司移交。被反诉人的行为使反诉人蒙受了重大经济损失，也给今后反诉人经营第三人公司埋下了巨大的风险。

反诉人认为，反诉人与被反诉人签订的《股权及房产转让协议》合法有效。被反诉人应严格按照协议约定履行相关合同义务，被反诉人违约事实明确。为了维护反诉人的合法权益，特向法院提起反诉，请求法院判令：1、被反诉人继续履行2009年7月7日签订的《股权及房产转让协议》；2、被反诉人在十日内将第三人智源消防公司的证书、资质证书、管理体系、档案文件、财务凭证等以及属于第三人的办公设备移交给反诉人；3、撤销被反诉人***、***与第三人进行的位于杭州市下城区新华路9号铭和商务楼第七层的买卖行为，并判令被反诉人与第三人在十五日内将所涉房产恢复登记至被反诉人***、***名下，并判令被反诉人承担因此产生的一切费用；4、被反诉人在本案所涉房产恢复登记至被反诉人***、***名下之日起十日内，协助两反诉人将该房产权属变更至两反诉人名下；5、被反诉人向反诉人支付违约金418万元，违约金从2009年9月10日起暂计算至2010年11月1日止，并要求上述违约金计算至房产权属变更至两反诉人名下止；6、被反诉人赔偿反诉人利润损失200万元（暂定），利润损失从2009年7月8日起算；7、被反诉人赔偿反诉人房屋使用费损失571539.76元（从2009年9月10日起暂计算至2010年11月1日止，并要求计算至房产权属变更至两反诉人名下日止；8、本案本诉、反诉受理费均由被反诉人承担。

原告（反诉被告）***、***、智源投资公司就反诉部分答辩称：1、反诉人虽然支付了150万的定金，但没有在约定期限内支付；2、反诉人称在答辩人的欺瞒下支付，与事实不符；3、反诉人称要求答辩人办理手续遭答辩人拒绝，与事实不符，缺乏依据；4、反诉人称答辩人没有在协议约定的90日期限内办理股权变更，与事实不符；5、反诉人称答辩人擅自变更房产，与事实不符；6、反诉人称答辩人仍在利用第三人公司获利，缺乏依据；7、反诉人称多次要求答辩人履行义务、更正错误，缺乏依据；8、反诉人要求继续履行协议，没有依据；9、反诉人要求答辩人支付违约金418万，没有依据；10、反诉人要求赔偿房屋损失57万多，没有依据。综上，请求驳回反诉原告的诉讼请求。

第三人智源消防公司对反诉部分同意反诉人的意见。

***、***、智源投资公司为证明其主张的事实，就本诉反诉向本院一并提交以下证据：

证据1.股权及房产转让协议，欲证明（1）原告将位于杭州市下城区新华路9号铭和商务楼第七层的房产和其在智源消防公司的100%股权转让给被告，被告支付给原告1100万元作为转让价款；（2）双方约定的定金、付款方式、期限及数额；（3）双方约定原告在本协议签订后应暂停承接智源消防公司的对外业务；（4）双方约定被告在协议生效后未按照协议约定方式支付转让款逾期达30日的，被告支付的定金归原告所有等事实。

证据2.工商变更登记资料、营业执照，欲证明原告已完成股权转让变更手续，以及工商部门已颁发了变更后的营业执照等事实。

证据3.房屋所有权证、土地使用权证、契证，欲证明原告已将涉案房产变更登记至第三人名下等事实。

证据4.银行账户历史明细清单，欲证明被告单天生于2009年7月20日支付了150万定金，于11月25日、12月31日各支付了300万元、200万元转让款。

证据5.房屋转让费用清单及各税费凭证，欲证明原告办理涉案房产过户已支付的税费，从而给原告造成税费损失276379.01元等事实。

证据6.房屋租赁合同，欲证明原告将涉案房产过户后，从而遭受房屋使用费损失，暂计至2010年3月31日为231077元。

证据7.工程合同清单，欲证明原告因暂停承接智源消防公司的对外业务而遭受的损失1591805元，根据公司2008年业务量来计算得出损失。

证据8.管理费用清单，欲证明因无法移交，而原告为此增加支出管理费用的损失1088946.82元。

证据9.1月18日和3月29日的律师函2份、公证书，欲证明原告向被告催告的事实。1月18日的是当面交给***的，没有签收，送达情况在录音里体现。3月29日的函是寄出前去公证了。

证据10.解除协议通知书，欲证明原告已通知被告解除《股权及房产转让协议》。

证据11.户口簿，欲证明原告***、***为夫妻关系。

证据12.智源投资公司工商登记情况，欲证明***、***为智源投资公司的股东。

证据13.授权委托书、公证书、录音文字整理，欲证明原告已通知被告***解除了《股权及房产转让协议》。

证据14.房屋所有权证存根，欲证明萧山区江寺路89号万向城市花园4号楼302室房产属被告***所有等事实。

证据15.***和单天生于2010年3月29日的谈话录音（附公证书），欲证明（1）将房产过户到第三人名下是两被告要求的（2）被告***对转让款分文未付（3）被告单天生已无力支付转让款（4）被告承认拖欠余款（5）原告于2010年1月18日曾向被告发律师函催告等事实。

证据16.***和徐立海于2010年3月29日的通话录音（附公证书），欲证明（1）将房产过户到第三人名下是两被告要求的（2）被告单天生已无力支付（3）被告承认拖欠余款不付是错误的（4）徐立海代表被告办理股权及房产转让事宜等事实。

证据17.徐国庆身份证复印件，欲证明第一次办理工商变更手续时，被告决定的受让股东为3人，徐国庆为受让股东之一。和证人证言可以相印证。

证据18.增加的董事、监事名单，欲证明被告于2009年10月12日对董事、监事人选予以了书面确认（但该书面确认材料并非申请工商变更的必备材料）。

证据19.证人沈某、李某的证言，欲证明股权及房产的变更的过程，之前有过两次办理。证人李某的证言证明（1）在办理股权变更的过程中因为两位股东的意见不一致，所以办理了两次的事实；（2）证明房产变更并交付的事实。证人沈某的证言证明在办理股权变更的过程中因为两位股东的意见不一致，所以办理了两次的事实。

为证明自己主张的事实，***、单天生就本诉与反诉部分向本院一并提交以下证据：

证据1.《杭州市房屋转让合同》、《合同签订承诺书》各1份，欲证明2009年8月***在未经被告同意的情况下将涉案房产转让给第三人智源消防公司，及被告到2010年4月才获知以上情况的事实。

证据2.《协议书》1份，欲证明原告在涉案《股权及房产转让协议》签订后仍以浙江智源消防安全工程有限公司的名义承接业务并获利的事实。

证据3.《函》1份，欲证明被告向原告主张权利的事实。

证据4.国内特快专递详情单3份、邮件收据3份，EMS全球邮政特快专递查询单3份，欲证明原告收到上述函件的事实。

证据5.三门县投标中心公布的工程中标信息，欲证明原告在涉案《股权及房产转让协议》签订后仍以浙江智源消防安全工程有限公司的名义承接业务。

证据6.智源消防公司工商登记材料1套，欲证明被告直至2010年4月22日才知道公司变更的情况。

第三人智源消防公司未提交证据。

一、关于***、***、智源投资公司提交的证据。

经庭审质证，***、单天生对证据1三性均无异议，但认为根据协议本案所涉房产的受让方是两被告，且是在股权变更后再办理房产变更，办理之后被告再付清剩余款项，原告未经被告同意在股权变更前就擅自将房产变更给了第三人公司，且原告至今拒不移交第三人公司给被告，目前仍然实际控制公司，在两被告支付完定金的90日内没有完成工商变更，且原告应该保证房产没有权利瑕疵，但是原告仍然将其出租并且获利，因此目前是原告违约；对证据2，三性均无异议，但认为根据协议原告须在2009年10月18日前完成工商变更手续，根据原告的证据是2009年10月28日才通过工商变更，因此原告违约；对证据3真实性没有异议，对合法性有异议，根据所有权人的载明情况，第三人公司是持有人，原告的来源不合法。从过户时间可以看出原告在股权变更前就擅自将房产变更给了第三人公司，原告的违约明确。在股权变更前，法定代表人还是原告，原告都是凭自己的权利在操作；对证据4没有异议，可以证明被告已经多付了款项；对证据5清单是原告手写，被告不清楚付了这些费用。付款方是第三人公司，原告的证据来源不合法。原告提供的凭证都是第三人公司，原告将本该自己承担的费用在第三人公司开支，即便是原告产生了费用，也与被告无关，是原告的违约导致错误的过户，应由原告承担；对证据6真实性有异议，无法证明合同上盖公章的单位真实存在，即使存在，也不能证明是该公司加盖，且与本案无关。即使原告与其他人签订合同期满，原告还是可以将房屋租赁出去。履行期限一直到2009年10月13日，原告违约事实明确；对证据7三性均有异议，不能证明是真实的，且该合同与本案无关。该合同的一方不是原告方，对原告证据的来源合法性有异议，即使原告与其他公司之前有业务，也不能保证今后继续有业务往来。合同的真实性有异议，无法证明加盖公章的单位是否真实存在，即使存在是否是真实的公章也有异议，且与本案无关，即使存在，也不能证明是否获得利润，也不能证明以后也有利润，即使有，该利润也是第三人公司的利润；对证据8三性均有异议，是原告自行制作，第三人公司至今没有移交，是原告拒不移交，不是无法移交。即便是第三人公司发生了费用支出，也是第三人公司支付，也不能算是原告的损失；对证据9，对第一份律师函，形式的真实性没有异议，但被告***从来没有收到过。对第二份律师函，没有收到过，写的单天生的名字只是在第一页，从第一页不能看出催讨的事实。从内容来看，原告自己也确认了房产的受让方是两被告，在内容上还欺瞒了被告已经办理了手续，但是实际没有办理；对证据10真实性没有异议，但是被告没有收到过。即便被告2收到了，也应该送达两位被告才能视为送达成功；对证据11，12，与本案无关；对证据13中授权委托书没有异议，对公证书的形式的真实性没有异议，但是所附函件被告都没有收到过，是原告违约在先，无权解除合同。对录音的公证书的形式的真实性没有异议，但是录音对象并非***本人，不能证明其收到，且是原告违约在先，无权解除合同。文字整理是原告单方制作，没有在公证书之内，不认可；对证据14，与本案无关；对证据15、16两份录音公证书形式的真实性没有异议，合法性有异议，也不能达到原告的待证目的，公证机构不能为不合法的事项提供公证，原告是在对方不知道的情况下录音的，涉及个人隐私，来源不合法，涉及内幕交易，引导，虚构事实，公证机构无权出具，违反了公证的地域管辖的规定。西湖公证处的程序违法，违反公证法，原告提交的不是完整的录音。仅凭公证书也无法达到原告的证明目的，“文字稿和录音的片段基本一致”，说明不是完全一致，涉及房产部分只有很简单的一句话，是否是“一致”的范围内，不能明确。对证据17，18，与本案无关。对证据19证人证言，该两名证人目前仍在第三人公司工作并领取工资，与原告具有利害关系，受原告控制，证言不存在证明效力。

第三人智源消防公司对上述证据的质证意见为同意***、单天生的质证的意见。

本院审核后认为：***、单天生对证据1、2、4三性均无异议，本院予以确认；对真实性无异议，本院对真实性予以确认，对证据5、6、7、8被告对三性均持有异议，该四份证据原告的举证目的系证明自己所遭受的损失，本院考虑到诉争房屋及第三人公司一直由原告实际控制这一事实，故认为被告所持异议成立，但对证据5本院对涉案房屋因过户应缴纳税费276379.01元这一事实予以确认；对证据9形式真实性无异议，对证据3、10、13被告对真实性无异议，但对收到该两份通知的事实持有异议，本院经审核后认为原告举证的仅有原告向被告发出通知的证据，并未举证送达被告的证据，因此，被告所持异议成立。对证据11、12被告对关联性持有异议，本院经审核后，对原告***、***为夫妻关系，智源投资公司股东为***、***的事实予以确认。对证据14被告对关联性持有异议，本院认为异议成立；对证据15、16形式的真实性无异议，对内容真实性及合法性均持有异议，本院经审核后对证据的真实性予以确认；对证据17、18关联性有异议，本院经审核后认为证据17不能达到原告的待证目的，证据18对2009年10月12日两被告确认第三人公司人选的事实予以确认。对证据19证人证言，原告的举证目的系为第三人公司在办理股权变更的过程中因为两位股东意见不一致而办理两次，并证明房产变更并已交付产权证件，因该两位证人系受原告***指派履行公司职务行为，与原告有一定的利害关系，且证人证言的证明力较低，因此，本院对证言中无其他证据印证部分的内容不予确认。

二、关于***、单天生提交的证据。

经庭审质证，***、***、智源投资公司对证据1真实性没有异议，对证明目的有异议，认为只能证明原告和第三人签订转让合同，不能证明经过被告同意。事实上将房产过户是原告应被告要求；对证据2真实性没有异议，对证明对象有异议，承接业务是事实，但是没有违约；对证据3真实性有异议，是被告单方制作，出具时间在2010年7月28日，是本次诉讼之后，不具有证据的证明效力，对函内容，大致囊括了反诉内容，多出的几项要说明，被告说原告至今没有出示变更后营业执照，单天生已经给了，在2009年分别支付两笔款项的行为也证明其已经知道，根据常理，原告为了获取转让款，在变更后应该及时告知对方，否则会损害自身的利益。函中提到的问题，原告没有封存印章并擅自使用，合同约定是付清当日封存，如果不封存原告可以用。函中提到被告说原告至今没有成立杭州分公司，没有依据，协议中没有约定成立的具体时间，成立分公司肯定应该是付清、办理手续后，根据公司登记管理条例规定，成立杭州分公司肯定应该在刻制新印章之后。函中提到原告在出租房产，实际一直空着，被告认为原告至今没有转移注册地址，在协议中没有约定转移注册地址的时间，且在付清后转移，但是被告没有付清。至今没有转移，起码不构成违约。函的其他内容与答辩意见一致；对证据4、凭证中的跟踪查询单，网页没有公证，对真实性没有异议，原告确实收到；对证据5无异议；对证据6真实性无异议，但显示最后的日期2009年，只能看到公司2009年之前的状况，且不能反映被告是2010年4月22才知道公司变更的情况。

第三人智源消防公司对证据的质证意见为同意***、单天生的意见。

本院经审核后认为，对***、***、智源投资公司对***、单天生证据1、2、5、6真实性无异议，本院对真实性予以确认，对证明目的所持异议在后文阐述；对证据3真实性持有异议，对证据4收到证据3函无异议，本院经审核后，对被告在原告提起本次诉讼后向原告发出上述函的事实予以确认。

依据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：

（一）2009年7月7日，***、***、智源投资公司（转让方、甲方）与***、单天生（受让方、乙方）签订《股权及房产转让协议》一份，合同约定：甲方有意将其拥有的智源消防公司100%的股权以及其所有的新华路9号房产按1100万人民币价款转让给乙方；在协议经双方签字按印后3个工作日内，乙方应将150万人民币付到甲方指定账户，作为履行协议的定金；待甲方将所持有的智源消防公司办理完转让过户手续，即双方已经办妥工商变更手续，将原先甲方持有的股权已经转到乙方名下（乙方内部的股权比例由乙方自行商量解决），法定代表人变更为乙方人员，且工商部门颁发了变更后的营业执照后3个工作日内，乙方再支付给甲方350万元；在办理完股权变更手续后，双方再办理房产的变更过户手续，待甲方所有的房产办理完转让登记手续30日内，乙方一次性支付给甲方600万元；在办理股权和房产转让过程中须缴纳的各类费用，双方应根据国家规定的承担方式及时缴纳。甲方转让所得应缴纳的个人所得税等税费由甲方自行承担；甲方指定账户为：工商银行杭州钱江支行，955881202000535819；甲方收到款项后由甲方内部进行分配处理，乙方不再负责；甲方***保证在转让之前的房产不存在任何权利瑕疵（包括但不限于该房产已被抵押、出租等），如因房产存在权利瑕疵而导致不能办理所有转让手续，或者虽办理了转让手续但今后因甲方原因而导致纠纷的，则均视为甲方违约；在本协议签订后，甲方应暂停承接智源消防公司的对外业务。如在本协议签订后，甲方仍承接该公司业务的，则该业务视为变更后的智源消防公司的业务，由乙方负责操作，甲方则按公司制度享受业务提成；如因甲方原因导致在收到乙方定金后90日内股权变更仍无法得到审批机构批准的，甲方应双倍返还乙方的定金；如乙方在本协议生效后未按照本协议约定方式支付转让款逾期达30日的，则乙方已经支付的定金归甲方所有，如果非因甲方原因导致在收到乙方定金后90日内股权变更无法得到审批机关批准的，则甲方应在该90日期满3天内将定金带息全部返还给乙方；因股权和房产存在权利瑕疵导致乙方权利受损的，均视为甲方违约，甲方以定金额度向乙方承担违约责任，并带息退还所有乙方支付的转让款；在本协议股权、房产完成变更手续，乙方将全部款项付清当日，甲方应将智源消防公司所有印章全部封存，并妥善保管。封存后如有盖章须双方代表签字认可后才可加盖，否则一切责任均由甲方承担，并双倍赔偿由此给乙方产生的损失。双方还对智源消防公司转让前的遗留问题的处理、协议的担保履行等作了约定。

对上述协议1100万的转让价格中，双方均认可股权与房产的价格不可分割。

智源消防公司成立于1999年12月8日，转让前由***持有45%股权，智源投资公司持有55%股权，法定代表人为***。

***与***系夫妻关系。新华路9号房产所有人为***、***，所有权人登记为***。建筑面积为621.51平方米，坐落于新华路9号铭和商务楼（共七层）的第七层，设计用途为“非住宅”，产权证号为：杭房权证下移字第××号。

该房产为智源投资公司和智源消防公司的工商注册地址。

（二）2009年7月20日，被告单天生支付原告定金150万元，同年11月25日支付转让款300万元，同年12月31日支付转让款200万元。尚有450万元转让款未支付。

（三）2009年9月，***、***将新华路9号七层房产过户给智源消防公司，房屋转让价格定为500万元，智源消防公司缴纳相应的税费276379.01元。

过户时，智源消防公司需办理的相关手续均由***办理。

双方由《股权及房产转让协议》约定上述房产应过户至***、单天生名下而变更至智源消防公司名下，未再签署书面协议。在原告举证的***与单天生的录音证据中，对***谈及应***、单天生要求将房产过户至智源消防公司名下，单天生表示认可。

（四）2009年10月28日智源消防公司办理了法定代表人及股权变更手续，变更后的法定代表人为单天生，变更后的股权结构为单天生持有60%股权，***持有40%的股权。

在工商部门备案的股权转让协议中，***以1：1的股权转让价格、以50万元将智源消防公司的5%的股权转让给单天生，以400万元将智源消防公司的40%的股权转让给***，智源投资公司以1：1的股权转让价格、以550万元将智源消防公司的55%的股权转让给单天生。

（五）就新华路9号七层房产和第三人智源消防公司，双方未办理移交手续，仍由***、***、智源投资公司控制。

本院认为：***、***、智源投资公司与***、单天生签订的《股权及房产转让协议》系当事人真实意思的表示，内容不违反国家法律和行政法规的规定，应依法确认有效，双方当事人应全面适当履行。在协议履行过程中，转让房产改变协议约定，变更至智源消防公司名下，是乙方***、单天生意思表示还是甲方***、***、智源投资公司擅自所为，成为本案的争议焦点。双方均认为是对方的意思表示，自身为守约方，据此要求追究对方的违约责任。本院认为，结合双方当事人举证的证据，虽双方对《股权及房产转让协议》签订后，将原应变更至***、单天生名下的房产过户至智源消防公司名下未再签订书面合同，但从***、***、智源投资公司提交的与单天生通话的录音证据中，单天生对其同意房产过户至第三人智源消防公司名下并未否认，与协调人徐立海的通话录音中，对该节事实徐立海也未否认，由此可以推定，对房产过户至智源消防公司名下，单天生是同意的。再结合单天生为上述款项向“甲方”***、***、智源投资公司支付人的事实，因此，***、***、智源投资公司有理由相信该意思表示为单天生、***共同的意思表示，从而将房产过户至智源消防公司名下，并无不当。而***、单天生在房产过户后，未按约付款，且未付款金额达到了450万元，故***、***、智源投资公司以此为由，要求解除《股权及房产转让协议》的诉讼请求本院予以支持。至于***、***、智源投资公司要求确认《股权及房产转让协议》已于2010年4月10日解除的要求，因其并未提交解除通知已送达***的证据，故本院不予支持。基于上述理由，关于***、单天生要求继续履行《股权及房产转让协议》及相应的反诉请求本院不予支持。关于***、***、智源投资公司本诉请求中要求法院判令***、单天生已支付的150万元定金归其所有的诉讼请求，本院认为，《股权及房产转让协议》履行过程中，虽***、***、智源投资公司提交证据表明单天生是认可将房产过户至智源消防公司名下的，但***、***、智源投资公司对该重大事项的变更并未尽到审慎的注意义务，未选择书面确认的方式来变更原书面约定内容，且在变更手续办理时也采取了单方办理的方式，履行合同存在明显的瑕疵，对其后产生纠纷负有一定的责任；再考虑到转让房产及第三人智源消防公司至目前为止一直在由原告方控制等诸因素，根据公平原则，综合上述理由，故本院对***、***、智源投资公司的该项诉讼请求不予支持。同理，对***、***、智源投资公司要求***、单天生赔偿办理房屋转让过户登记的税费损失、房屋使用费损失、经营损失、恢复原状所产生的费用的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下；

一、解除***、***、浙江智源投资控股有限公司与***、单天生于2009年7月7日签订的《股权及房产转让协议》；

二、***、单天生于本判决生效后十五日内将其名下的浙江智源消防安全工程有限公司的股权分别变更至***名下45%和浙江智源投资控股有限公司名下55%；

三、单天生、***于本判决生效后十五日内将第三人浙江智源消防安全工程有限公司名下的位于杭州市下城区新华路9号铭和商务楼第七层的房产变更登记至***名下；

四、***、***、浙江智源投资控股有限公司于本判决生效后十五日内返还***、单天生650万元，并支付利息（150万元自2009年7月20日计算至本判决履行期满止；300万元自2009年11月25日计算至本判决履行期满止；200万元自2009年12月31日计算至本判决履行期满止。计算标准均按银行同期贷款利率计算）；

五、驳回***、***、浙江智源投资控股有限公司的其他诉讼请求。

六、驳回***、单天生的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉受理费115929元，财产保全申请费5000元，合计120929元，由***、***、浙江智源投资控股有限公司负担60464.50元，由***、单天生负担60464.50元；反诉案件受理费29525元，由***、单天生负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。

审判长　　张晓红

审判员　　祖　辉

审判员　　叶盛华

二〇一一年二月二十五日

书记员　　潘洁颖