北京中景橙石生态艺术地面科技股份有限公司与河北冀园园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）邯市民三终字第00506号

上诉人（原审原告）：北京中景橙石生态艺术地面科技股份有限公司。住所地：北京市丰台区。

法定代表人：王理忠，该公司董事长。

委托代理人：侯峥，北京市京悦律师事务所律师。

委托代理人：施培宁，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：河北冀园园林绿化工程有限公司。住所地：河北省邢台市清河县、挥公大道北侧。

法定代表人：孟根全，该公司总经理。

委托代理人：张仕景，河北精深律师事务所律师。

上诉人北京中景橙石生态艺术地面科技股份有限公司（以下简称中景科技公司）与被上诉人河北冀园园林绿化工程有限公司（冀园工程公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2014）丛民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审查明：2010年11月8日，中景科技公司与冀园工程公司签订一份《供货及施工合同》（合同号为OS-TS-10029），合同约定由中景科技公司对邯郸艺术中心高承载彩色露骨料透水地面样板工程（以下简称“艺术中心工程”）进行施工，采用固定单价的方式进行计价，深灰、浅灰色179.90元／平米；桃红、鸡血红、鸡血红＋白色、桃红＋黑色186.60元／平米；黄＋白＋黑色215.20元／平米；黄色223.65元／平米；浮雕板500元／块），工程面积总计约600平方米，总价约118000元，实际工程面积以最后验收面积为准。合同签订后，中景科技公司对该工程进行了施工。冀园工程公司分三次共向中景科技公司支付工程款153250元后，剩余工程款至今未支付。

原审另查明：中景科技公司向法院提交的竣工验收记录（复印件）中，工程施工总面积为943平方米，建设单位签字盖章一栏中签字为“张静静”，冀园工程公司对此签字不予认可。中景科技公司未提交该竣工验收记录的原件。冀园工程公司向法院提交一份由陈永军签字并加盖该公司公章的竣工验收记录，该验收记录中记载工程总面积为764平方米。冀园工程公司当庭认可尚欠工程款为5724.25元。中景科技公司对此不予认可。

中景科技公司诉至法院，请求：判令冀园工程公司支付拖欠的工程款44000.85元及违约金9862元。

原审认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中景科技公司向冀园工程公司主张给付剩余工程款所依据的验收记录系复印件且冀园工程公司对此不予认可，故应担承担举证不能的法律后果。因冀园工程公司认可尚欠中景科技公司的工程款数额为5724.25元，对此予以确认。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、冀园工程公司于本判决生效之日起三日内给付中景科技公司5724.25元。二、驳回中景科技公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1048元，由冀园工程公司承担。

宣判后，上诉人中景科技公司不服原审上述民事判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判冀园工程公司支付拖欠工程款44000.85元及违约金9862元；2、由冀园工程公司承担全部诉讼费用。主要理由为：双方签订施工合同，对竣工验收面积数额观点不一。在原审中，中景科技公司提交了《竣工验收记录》（复印件，中景科技公司未盖章）、录音光盘、请款函、律师函、刘平清出庭证言证明竣工验收面积数额为943平米，可以形成证据链。冀园工程公司提供竣工验收记录，虽是原件，但未盖章，提供证人证言证明验收面积为764平米不能与其提供的录音证据印证，故该公司提供的证据不能作为判决所依据。

被上诉人冀园工程公司答辩称：中景科技公司实际施工面积为764平米，由冀园工程公司项目经理陈永军签字验收为证，根据合同约定冀园工程公司应支付给中景科技公司总价款为158974.25元，已经支付153250元，因中景科技公司未给冀园工程公司出具发票，故剩余5724.25元未支付给该公司。中景科技公司主张其施工面积为943㎡，但其所举证据是虚假的，不是合法有效的证据，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应当承担举证不能的法律后果。而冀园工程公司在一审中，所举证据合法有效，应当予以认定，故一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。

在二审过程中，上诉人中景科技公司提交录音证据一份，证明面积验收单上签字的张静静是冀园工程公司的员工。冀园工程公司质证意见为该录音证据不属于新的证据，不应认定。中景科技公司在二审中所提交的录音证据，结合其提交的其他证据，不能证明其诉讼主张，故请求二审法院对该证据也不予认定。对该录音的真实性有异议，该录音的来源、与谁通话均不能证实。

二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：上诉人中景科技公司主张冀园工程公司给付剩余工程款，应提交证据证明双方签订建设工程施工合同中的总工程面积。中景科技公司在一审中提交竣工验收记录系复印件，建设单位处有张静静签名，关于张静静的身份，在二审阶段该公司未能提供竣工验收记录原件，虽然提交了录音证据，但无法证明张静静系经过冀园工程公司授权的工作人员，冀园工程公司对此亦不认可，故中景科技公司应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人中景科技公司上诉理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1150元，由上诉人北京中景橙石生态艺术地面科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　罗　琪

审　判　员　　田熠中

代理审判员　　孙　佳

二〇一五年十一月二日

书　记　员　　程建光