北京市总社京华电气设备安装公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京03民终13286号

上诉人（原审原告，原审被告）：徐小会，男，1969年6月12日出生，汉族，住浙江省宁海县。

上诉人（原审被告，原审原告）：北京市总社京华电气设备安装公司，住所地北京市朝阳区平房东口工业小区6号。

法定代表人：滕志刚，董事长。

委托诉讼代理人：王雄，北京凯泰律师事务所律师。

上诉人徐小会与上诉人北京市总社京华电气设备安装公司（以下简称京华公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初74743号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

徐小会不服一审判决，上诉请求：1.撤销或改判一审判决第三项、第四项；2.改判京华公司支付休息日加班费31558.21元、延时加班费25646元，法定节假日加班费2974元；3.一、二审诉讼费用由京华公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。第一，一审法院开庭时双方对加班事实都不存在异议，而京华公司就徐小会的出勤情况提供的是不真实的证据，明显是任意修改或者造假的，而且徐小会提供的证据已经证明用人单位掌握加班事实，用人单位应该提供真实考勤证据，一审法院应该要求京华公司提供最真实最原始的考勤记录。第二，一审法院审理过程中，没有对徐小会延时及法定节假日加班情况进行明确调查。

京华公司辩称，不同意徐小会的上诉请求，公司已经按照法律的规定支付了休息日加班费，不存在延时加班的问题，徐小会主张加班费的事实不成立。京华公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：改判一审判决第一项、第二项。事实和理由：史友智不具有解除徐小会劳动关系的职权。通过徐小会提交的录音可知，2017年1月13日徐小会未在单位工作，根据录音内容“我是想确认一下是把我辞退了吗？”辞退时间也应为2017年1月12日。京华公司不认可劳动关系解除。在仲裁开庭时京华公司向徐小会提出回单位工作且补签劳动合同，但徐小会迟迟不予答复。

徐小会辩称，不同意京华公司的上诉请求，同意一审判决第一项、第二项。

徐小会向一审法院提出诉讼请求：京华公司支付：1.2016年6月20日至2017年1月13日未签订劳动合同双倍工资差额32500元；2.违法解除劳动关系经济赔偿金10000元；3.2016年5月20日至2017年1月13日延时加班费25646元、休息日加班费31558.21元、法定节假日加班费2974元。一审庭审中，徐小会增加1项诉讼请求，要求京华公司支付未支付加班工资的50%的赔偿金。

京华公司向一审法院提出诉讼请求：1.无需支付徐小会2016年6月20日至2017年1月13日未签订劳动合同双倍工资差额31249.37元；2.无需支付徐小会违法解除劳动合同经济赔偿金1万元；3.无需支付徐小会休息日加班费差额8193.07元。

一审法院认定事实：徐小会就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第05764号裁决书，裁决：一、京华公司支付徐小会二〇一六年六月二十日至二〇一七年一月十三日期间未签订劳动合同双倍工资差额31249.37元；二、京华公司支付徐小会违法解除劳动关系经济赔偿金10000元；三、京华公司支付徐小会休息日加班费差额8193.07元；四、驳回徐小会的其他仲裁请求。徐小会和京华公司不服，均诉至一审法院。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人均确认如下事实：

徐小会于2016年5月20日入职京华公司，其最后工作至2017年1月13日。

对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1.就徐小会未继续工作的原因问题，徐小会称2017年1月13日早上，京华公司的史友智将其叫到办公室通知其被解雇了，让其下午去写辞职报告，下午其遂未上班，后史友智给其打电话让其写辞职报告，说不写就不能开工资，其担任钢筋工，史友智是京华公司的生产科科长，是其直接领导。京华公司表示徐小会称史友智将其辞退，但史友智不认可，史友智是管理生产的管理人员，公司有人力资源部，招聘和解除都由人力资源部负责，生产管理人员无权解除。

徐小会就其主张提交了与史友智的通话录音，通话中包含如下内容（“徐”为徐小会，“史”为史友智）：“……史：我是史友智……史：我找徐小会。徐：什么事你说吧，我是。……史：你什么时间过来？徐：我是想确认一下，你是确定把我辞退了，是吧？史：啊。徐：那就行了，我过不过来没多大意思了。史：那你签字，你还得签字呢，还得办手续呢。……徐：你说让我走我就走啊，我不走。史：什么意思啊，你不走？徐：我要上班呀，什么意思。……史：你所以说，你不适应这份工作。……徐：我想继续上班。史：上不了……”京华公司对于该录音的真实性不予认可。

庭审中，京华公司申请史友智出庭作证。史友智作证称在京华公司算是徐小会所在班组的小组长，仍在职，认可徐小会提交的上述通话录音的真实性，但其给徐小会打电话只是询问其是否上班，其没有权利解雇徐小会，其在录音中说“上不了”，是说其负责班组的工作具有危险性，徐小会上不了，让其到人力资源部调任别的工作。徐小会表示史友智不同意其上班，且在录音中并未提及让其到人力资源部换岗，且史友智仍在京华公司在职，其证言不可信。

就此，史友智认可徐小会提交的与其通话录音的真实性，而在录音中，针对徐小会确认是否被辞退的问题，史友智作出肯定答复，针对徐小会表示想继续上班的意见，史友智明确答复“上不了”，而录音中并未提及让徐小会到人资部门调整工作岗位的内容，故徐小会关于其被史友智辞退的意见与上述录音相符，一审法院予以采信。

2.就徐小会的工资标准问题。徐小会称其月工资为5000元，京华公司称徐小会的工资构成为本市月最低工资标准加奖金加安全奖加岗位津贴等，共计在5000元左右，同时双方约定加班费的计算标准为本市最低月工资标准。徐小会表示并未约定加班费的计算标准为本市最低月工资标准。

京华公司就徐小会的工资构成和发放金额提交了2016年6月至2017年1月的工资表。徐小会对于工资构成和实发金额均认可。工资表显示徐小会的实发工资均在5000元左右，工资构成包括基本工资、加班费、安全奖、奖金、岗位津贴等。

因双方对于京华公司提交的工资表所载的工资构成和金额均无异议，一审法院据此认定徐小会的相关工资计算基数。

3.就加班问题。徐小会主张其每天工作12个小时，从7时至19时，没有双休日，其有事请过假，但在职期间全部休息时间不到一周。京华公司称徐小会的工作时间为8时至17时，中午1小时休息时间，周六日确实有加班，但至少保证休息1天，加班费已经支付，上述工资表中的加班费即周六日加班费。

京华公司就徐小会的出勤情况提交了考勤表，其中无徐小会确认信息，徐小会对于真实性均不予认可。徐小会提交了仲裁庭审笔录，显示双方确认京华公司已付加班费系支付的每月4天休息日加班费。京华公司认可仲裁庭审笔录的真实性。

因徐小会未就其延时加班和法定节假日加班举证，一审法院对于其主张存在延时加班和法定节假日加班的意见不予采信。双方认可京华公司按每月4天休息日加班支付徐小会加班费，一审法院采信徐小会每月存在4天休息日加班。徐小会未举证证明存在其余休息日加班，一审法院对于其主张除每月4天外还存在其余休息日加班的意见不予采信。

一审法院认为，本案双方确认自2016年5月20日至2017年1月13日存在劳动关系，但京华公司未举证证明与徐小会签订书面劳动合同，亦未就徐小会收取京华公司交付的劳动合同文本而未交回的主张举证，京华公司依法应支付徐小会2016年6月20日至2017年1月13日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。

如上述认定，一审法院采信徐小会关于其于2017年1月13日被京华公司史友智辞退的主张。关于京华公司所称史友智并不具有解除徐小会的劳动关系的职权问题，一审法院认为，用人单位内部何人或何部门具有解雇职权属于用人单位关于解雇规范的内部事项问题，对于劳动者并不当然具有约束力。针对劳动者而言，一旦用人单位的相关人员向其作出解除劳动关系的意思表示，且该人员的职务、身份、意思表示时空等特定因素足以使其相信该意思表示系该人员代表用人单位作出，则应该对劳动者产生解除劳动关系的效力。本案中，史友智系徐小会所在班组的负责人，是徐小会的直接领导，其向徐小会表达辞退意见，足以使徐小会相信该辞退意见系史友智代表京华公司作出。故京华公司关于史友智无权解雇、进而主张未与徐小会解除劳动关系的意见，一审法院均不予采信。京华公司未举证证明解除与徐小会的劳动关系存在合法事由，依法应支付徐小会违法解除劳动关系的赔偿金。

就加班问题，如上述认定，一审法院采信徐小会每月存在4天休息日加班且京华公司已支付部分加班费。但京华公司未举证证明与徐小会存在以本市最低工资标准计算加班费的约定，徐小会对此亦不予认可。故一审法院依法对于徐小会的休息日加班工资予以核算，京华公司应补足差额。徐小会关于延时加班费和法定节假日加班费及其余休息日加班费的主张，证据不足，一审法院均不予支持。徐小会关于未支付加班工资的50%的赔偿金的诉讼请求未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、京华公司于判决生效后七日内支付徐小会二〇一六年六月二十日至二〇一七年一月十三日未签订劳动合同双倍工资差额30547.78元；二、京华公司于判决生效后七日内支付徐小会违法解除劳动关系赔偿金10000元；三、京华公司于判决生效后七日内支付徐小会休息日加班费差额7789.37元；四、驳回徐小会的其它诉讼请求；五、驳回京华公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，各方均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

京华公司上诉主张不应支付徐小会未签订劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金，但根据本案现有证据及双方当事人的陈述，京华公司未举证证明与徐小会已签订过书面劳动合同，亦未就徐小会系自行离职的主张予以举证，一审法院结合徐小会提交的相关证据采信其主张认定京华公司需支付徐小会未签订劳动合同双倍工资差额以及违法解除劳动关系赔偿金并无不当，本院对此予以确认。对于京华公司提出的史友智不具有解除徐小会劳动关系职权的问题，史友智系徐小会在京华公司的直属领导，目前仍在京华公司工作，其认可与徐小会之间录音的真实性，从该录音对话中，可以看出史友智向徐小会做出了将其辞退的意思表示，徐小会作为一名普通的钢筋工人，难以知晓用人单位内部管理职权的分配问题，其直属领导的意见足以使其相信系代表京华公司做出，故关于京华公司提出的史友智无权解雇徐小会的意见本院难以采信，京华公司在一审庭审中认可徐小会实际工作至2017年1月13日，其上诉主张即使认定辞退解除劳动合同的时间也应为2017年1月12日的意见缺乏事实依据，本院亦不予采信。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。双方对于京华公司提交的工资表所载的工资构成和金额无异议，根据工资表的记载，每月工资构成中含加班费一项，徐小会亦认可京华公司按每月4天休息日加班向其支付加班费，故一审法院据此采信徐小会每月存在4天休息日加班并无不当。徐小会上诉主张除每月4天休息日加班外还存在其他休息日加班以及每天的延时加班、法定节假日加班，但对此并未提交证据予以证明，本院对其该项主张难以支持。鉴于京华公司未举证证明与徐小会之间约定过以本市最低工资标准计算加班费，故一审法院依据徐小会每月实际发放工资情况判决京华公司补足徐小会加班费差额符合法律规定，本院对此不持异议。

综上所述，徐小会及京华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由徐小会、北京市总社京华电气设备安装公司各负担10元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蒙　瑞

审 判 员　　龚勇超

审 判 员　　李　淼

二〇一八年十一月二十日

法官助理　　高赫男

书 记 员　　杜　颖