某某、武汉中景园林环境艺术有限责任公司企业承包经营合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2017）鄂01民终701号

上诉人（原审原告）：**，男，1962年5月24日出生，汉族，住武汉市江岸区。

委托诉讼代理人：**，湖北泓峰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：武汉中景园林环境艺术有限责任公司，住所地武汉市江岸区三阳路1号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，湖北正苑律师事务所律师。

上诉人**与上诉人武汉中景园林环境艺术有限责任公司（以下简称中景园林公司）企业承包经营合同纠纷一案，双方均不服湖北省武汉江岸区人民法院（2016）鄂0102民初03737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审查终结。

**上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审。事实与理由：一、中景园林公司既未对绿化工程合同的洽谈、承接部分的事实举证，亦未对上述合同的签订和**无关举证，仅就该合同的履行过程中项目支出举证，一审法院否定案涉项目的洽谈、承接部分与**的关系无事实依据；二、**所提交的证据能证明其承接了案涉绿化工程和签订了绿化工程合同，且一直按照双方签订的第一工程处承包经营协议书（以下简称承包协议）的约定以中景园林公司的名义履行。一审判决遗漏并不予采信**所提交的证据，属于认定基础事实不清。

中景园林公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并驳回**的该项诉讼请求；二、维持一审判决第二项；三、判令**承担本案诉讼费用。事实与理由：一、中景园林公司收取配合费是一种概括性的收费，并未规定具体的开支项目，按双方签订的承包协议的规定退还履约保证金的条件就是每年承接到500万元以上的工程项目，否则不予退还；二、承包协议约定双方各项费用全部结清，中景园林公司一次性返还保证金，但**尚有5万元借款没有还清。综上，一审判令中景园林公司向***还6万元履约保证金属认定事实不清。中景园林公司答辩意见与其上诉意见一致。

**答辩称：案涉项目不是按照承包协议中约定的固定模式收管理费，而是另外的比例收费，因为案涉项目是**靠中景园林公司提供的线索所签，中景园林已在工程总款中按3%收取了项目管理费，如是**自己找的项目，才按每年2万或1万的标准向中景园林公司支付配收费。

**向一审法院起诉请求：1、中景园林公司履行承包协议，支付工程承包款454031.048元及利息（以454031.048元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年2月2日起至实际清偿之日止）；2、中景园林公司返还**保证金6万元；3、中景园林公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年4月8日，中景园林公司（甲方）与**（乙方）签订承包协议，其中约定：甲方允许乙方以甲方名义，从事洽谈、承接园林景观工程的设计、施工项目的商业活动；乙方以甲方名义洽谈、承接的园林景观工程施工项目，乙方独立完成、自负盈亏，承担该项目甲方与业主签订的合同中的全部责任，按本协议规定向甲方上交管理费和各项税费；甲方承接的园林景观工程施工项目交由乙方施工，双方另行签订单项工程承包协议书；乙方在本协议约定承包范围内，自主开展各项经营活动和生产活动，并独立承担各项经营活动和生产活动所产生的各项成本费用和风险，其中也包括甲方配合所产生的各项费用；乙方独立承担并履行所承接项目甲方与业主所签订的合同中的全部条款所约定的全部内容；乙方以甲方名义洽谈、承接的园林景观工程施工项目，原则上工程款汇入工程处独立帐户，工程处独立帐户由甲乙双方共同管理，未经一方许可，另一方均不得擅自动用；乙方以甲方名义洽谈、承接的园林景观工程施工项目在施工期间，需要采购材料、支付工人工资等生产性开支，由乙方提出付款计划，报甲方批准，由甲、乙方财务人员按双方批准的付款计划执行，付款时乙方必须提供正规或人工工资单；本协议签订同时，乙方需一次性交纳本协议履约保证金6万元；合作期满，且乙方以甲方名义在合作期间内承接的项目全部完成，甲、乙方各项费用全部结清，甲方一次性退还本协议履约保证金6万元；合作期间每满一年，甲、乙方阶段清算一次，不足6万元部分自阶段清算之日起五日内由乙方补足；合作期限未满，乙方因个人原因终止本协议，履约保证金和工程保证金将不予退还；甲方配合乙方工作收费内容包括公司宣传册费用、资格预审文件制作费、投标文件综合标制作费；甲方配合乙方的费用金额以一年期为期限计算，每年所接工程合同额200万元以内，配合费2万元/年，200万元以上500万元以下，配合费1万元/年，500万元以上，配合费全免；此费用从履约保证金中扣除，每年进行一次清算；自甲、乙双方签字盖章、乙方履约保证金汇入甲方帐户后，本协议生效，合作期限自本协议生效之日起三年。双方还对其他事宜进行了约定。2013年4月26日，**向中景园林公司交纳了履约保证金6万元。

2013年5月25日，机场综合公司与中景园林公司签订绿化工程合同，约定机场综合公司将江南·新天地B区绿化工程发包给中景园林公司施工，采取全包干方式，总包干价为278万元，工程不得转包或分包。中景园林公司在合同尾部盖章，并由法定代表人***、委托代理人**签名。合同签订后，中景园林公司出资购买苗木、支付劳务费，依约全面履行了绿化工程合同，机场综合公司共向其支付了290余万元工程款。嗣后，**以涉案工程由其承接，应当享有合同利润为由与中景园林公司协商未果，诉至一审法院。

一审法院认为：**与中景园林公司签订的承包协议系双方真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。**认为中景园林公司与机场综合公司签订的绿化工程合同项下工程由其承接，中景园林公司是基于承包协议的约定以自己的名义与发包方签订合同，该合同所产生的利润应由其享有；而中景园林公司则认为**仅仅作为经办人在绿化工程合同上签名，该合同已由己方独立履行完毕，与**无关。承包协议书约定，若**承接园林景观工程施工项目交由中景园林公司施工，双方应另行签订单项工程承包协议书；施工期间，需要采购材料、支付工人工资等生产性开支，应由**提出付款计划，报中景园林公司批准，且各项费用应由**独立承担。从绿化工程合同履行情况来看，**与中景园林公司未就该工程的施工另行签订单项承包协议书；**除证明自己在绿化工程合同签章处签名外，未能提供证据证明其在该工程中履行了主要合同义务，如采购、施工现场管理、款项支出等。综上，**认为绿化工程合同项下工程由其承接，中景园林公司应依承包协议的约定向其支付该工程所产生的利润454031.048元的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。承包协议签订后，**向中景园林公司支付了6万元履约保证金，根据双方约定，合作期满后，双方各项费用全部结清，中景园林公司应一次性向**退还该款。现合作期限已届满，中景园林公司未能证明在合作期间内产生了配合费或其他已实际支出的费用，其认为履约保证金应冲抵配合费的抗辩观点无事实依据，一审法院不予采纳，**要求中景园林公司退还履约保证金6万元的诉讼请求符合双方约定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、中景园林公司于判决生效后五日内向**返还履约保证金6万元；二、驳回**的其他诉讼请求。上列应付款项逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审诉讼费8940元、邮寄费20元，共计8960元，由**负担7640元，中景园林公司负担1320元。

二审中，**向本院提交以下证据：

证据一、中景园林公司法定代表人***签字的2013年1季度合作支出账目清单（复印件），拟证明**与中景园林公司在签订承包协议之前就有合作；

证据二、法定代表人授权委托书（复印件），拟证明案涉工程系**承接；

证据三、江南新天地一期项目供应商***苗木清单及结算等记录，拟证明案涉工程第一期苗木系**采购，且全部用于案涉工程，苗木款是由工程款支付，但预付款是**用现金支付的。

本院组织当事人进行了证据交换与质证，中景园林公司对上述证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。本院审查认为，一、**与中景园林公司之间在签订承包协议之前是否有合作与本案诉争事实无必然关联，故本院对证据一不予采信；二、中景园林公司对**提交的证据二法定代表人授权委托书的真实性提出异议，认为无原件进行核对，但中景园林公司如未对**进行授权，**不会作为中景园林公司的委托代理人在案涉绿化工程合同上签名，故本院对该证据的真实性予以认可，对其证明目的在后详细论述；三、证据三系**单方面制作，并无***的签名，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对该证据不予采信。

在本院二审过程中，**向本院申请至武汉机场综合发展总公司调查其办理案涉工程投标相关事宜的事实及申请通知***与中景园林公司会计**出庭作证。本院经审查认为，一、因本院已对中景园林公司授权**以该公司名义参加案涉工程投标的事实进行了确认，该证据已无调查收集之必要，故本院对其调查取证申请不予准许；二、**申请证人出庭的事由不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第二款所规定的情形，本院不予准许。

一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案焦点问题为：一、中景园林公司是否应支付**工程承包款及利息；二、中景园林公司是否应返还**6万元元履约保证金。

一、关于中景园林公司是否应支付**工程承包款及利息的问题。**主张案涉绿化工程合同由其承接并实际完成了大部分，但其仅举证证明中景园林公司授权其参与案涉工程的投标及在绿化工程合同上签名的事实。案涉绿化工程合同的履行应包括采购、施工、人员管理、款项支出等内容，而***主张参与了部分苗木的采购之外并未提供证据证明其履行了主要的合同义务。故**关于案涉绿化工程系其实际完成的主张缺乏证据支持，其要求中景园林公司支付工程承包款的诉求无事实依据，本院不予支持。双方签订的承包协议书中并未就**代表中景园林公司签订园林景观施工项目，再交由中景园林公司实际施工的利润分配方式进行约定，如**有证据证明其在案涉工程中有相应支出可另行主张权利；

二、关于中景园林公司是否应返还**6万元履约保证金的问题。中景园林公司认为**尚有5万元借款没有还清，按承包协议的约定该公司不应返还履约保证金，但**是否欠中景园林公司款项与承包协议无关，故中景园林公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。承包协议中约定了配合费，但现无证据证明双方在合作期内产生了协议约定的公司宣传册费用、资格预审文件制作费等配合费用，亦无证据证明有其他实际支出费用，一审判决中景园林公司退还**6万元履约保证金并无不当，本院予以维持。

综上所述，**、中景园林公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8940元，由**负担7620元，武汉中景园林环境艺术有限责任公司负担1320元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年六月十二日

书记员***