某某与浙江福临园林花木有限公司、浙江雍竺实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市余杭区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0110民初20065号

原告：**，男，1965年11月1日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

委托诉讼代理人：王惠雄、叶苏玲，浙江凯大律师事务所执业律师。

被告：浙江福临园林花木有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路1号，统一社会信用代码91330783753032453N。

法定代表人：吕海丹。

委托诉讼代理人：李军，系公司员工。

委托诉讼代理人：林行杭，浙江滔腾律师事务所执业律师。

被告：浙江雍竺实业有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区星桥街道欢西路1号6幢，统一社会信用代码91330110097046944L。

法定代表人：王勤。

委托诉讼代理人：俞峰，公司员工。

原告**诉被告浙江福临园林花木有限公司（以下简称福临公司）、被告浙江雍竺实业有限公司（以下简称雍竺实业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月3日立案受理，依法适用简易程序于2020年5月9日公开开庭进行了审理。原告及委托代理人王惠雄、叶苏玲、被告福临公司的委托代理人李军、林行杭、被告雍竺实业的委托代理人俞峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：原告与被告福临公司于2018年3月15日签订了《天韵B区园林景观工程园林绿化施工承包合同》，约定将被告雍竺实业开发建设的广厦天都城天韵B区内的天韵B区园林绿化种植施工工程分包给原告，约定开竣工期限，工程造价暂定为人民币4440000万，据实际造价结算。工程完工，经过验收合格后30天内，被告应支付合同价款的75%。通过竣工验收后支付至总价款85%，决算审定后付至95%，余下合同总价的5%作为质保金，养护期后结算。在工程完工后，竣工苗木报价由被告一负责人王顺进、被告二经办人金家幸、吕婵婵签字确认。目前工程经浙江建安工程管理有限公司鉴定为5897765.29元。工程经被告二竣工验收后，原告多次要求被告一结算与支付价款，截止到2019年1月7日为止，被告一仅向原告共支付3030183元。被告未按照合同约定支付进度款，已经构成违约。后经原告多次催讨，被告一直以各种理由推脱未付。涉案工程于2018年6月经验收交付业主方使用。综上所述，被告的行为已经违反了合同的约定，构成违约，应当承担违约责任。原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请！诉讼请求：1、判令被告福临公司支付原告工程款2867582.29元及违约金243740元（违约金按年利率6%从2018年7月1日开始计算至实际归还之日止）；2、判令被告雍竺实业在欠付被告福临公司工程价款范围内对上述款项承担支付责任；3、由二被告承担本案诉讼费用。

被告福临公司答辩称，一、我方不存在欠付原告进度款的情形。案涉整体景观工程已于2018年6月25日竣工，故，需以3575157元为基数支付85%，即3038883元给原告。我方以及实际支付3035183元。我方与原告在2019年1月2日的工程进度付款单上就付款进度达成一致，该约定有效，应视为《承包合同》的补充协议，以该工程进度付款单的约定为准，我方已支付85%的进度款。剩余进度款的付款条件未成就。1.广厦控股集团审定的实际造价的工程直接费尚未形成。因原告拒不配合签证，导致原、被告三方认可的苗木签证单无法形成。原告不具有要求付款至95%的依据。2.原告存在养护未移交且违约的情形。原告实际未养护苗木满18个月，且在接到通知后拒不更换死亡苗木，且存在拒不配合签证等违约行为。依据合同约定，原告无权取得质保金5%。二、因原告未办理移交手续，原告应对苗木存活数量等养护情况进行举证。三、原告提交的《天韵B竣工苗木报价单》不具有法律效力。该报价单未经有权人员签字及盖章。原告未能举证证明该报价单上签字的人员具有相应的权限，不应作为工程价款审定的依据。该报价内容页不符合《施工合同》的约定。四、原告单方委托取得的结算书存在异议：编制日期和复核日期均未填写，不符合规范；依据的竣工图三性存疑，该竣工图未经我方参与；结算价格虚高；安装费误入结算；工程量等方面存在差异。五、实际造价应由广厦控股集团审定为准。依据《施工合同》及《承包合同》的约定，广厦控股集团应按相应标准进行审定价格。六、工程直接费包含苗木费、人工费和机械费，其他费用不计入双方的结算范围。七、原告存在违约情形，应按合同总价的10%向我方支付违约金。八、原告主张的违约金无事实和法律依据。综上，请求驳回原告的所有诉讼请求。

被告雍竺实业答辩称，我方与福临公司签订合同，截至2019年年底，经过结算双方认可已经实际向福临公司支付了工程款9360778元，支付至80%以上，不存在欠付工程款。

本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2016年4月30日，雍竺实业作为发包人与福临公司作为承包人签订《天韵B区园林景观及绿化工程施工合同》，约定：一、施工范围与内容为：施工图纸范围内所涉及的红线范围内苗木种植土回填、土壤整理、苗木采购及种植、绿化养护；室外硬质景观及绿化给水、景观照明安装；架空层地面铺砖、小区道路、小区围墙等工作内容，具体详见附件7。三、工程价款暂定为1404万元，最终结算造价以甲乙双方共同约定的结算方式为准。四、工程款支付：3.工程竣工经甲方验收并且提供经甲方确认完整的竣工结算资料后，支付至已完工程量的80%；4.完成结算审计（竣工验收后180天内完成）并移交所有相关施工技术档案及竣工资料后，支付至结算价的95%；双方明确工程款付款至95%时，必须提供100%发票，否则甲方有权不予支付。5.质保金为结算价的5%。质保期为自工程经甲方验收通过之日起满18个月，质保期到期后扣除相关违约金等费用后，甲方退还质保金，质保金不计利息。双方还就其他权利义务一并作出了约定。

2018年3月，发包方福临公司（甲方）与承包方**（乙方）签订《天韵B区园林景观工程园林绿化施工承包合同》一份，约定一、工程内容为方案设计图内所有乔灌木植物种植等全部施工内容，以及完成本工程所需的一切劳务及材料。二、工期2018年3月15日至2018年5月31日，共77日安（含所有节假日及恶劣天气）。三、合同履约保证金5万元，如不履行合同，保证金不退还。四、合同付款方式：1、工程暂定价为4440000元，此价款作为进度款支付依据，实际造价以甲乙双方跟雍竺实业共同认可的结算为准。2、工程价款结算按广厦控股集团审定的实际造价的工程直接费下浮15%结算给乙方。乙方按甲方要求提供全额发票及民工工资表。4、工程完工，经过甲方验收合格后30天内，甲方支付合同总价的75%。通过整体景观竣工验收合格后支付至总工程款85%，结算审定后付至95%，余下合同总价的5%作为质保金，18个月养护期完毕后结算。5、18个月养护期完毕，通过甲方验收合格后，甲乙双方以实际栽植存活的苗木数量进行结算。五、甲方现场代表为阮少飞，乙方现场代表为**。

2018年6月25日，案涉工程通过建设单位雍竺实业竣工验收。

后原告自行委托浙江建安过程管理有限公司对广厦天都城天韵B景观绿化过程进行结算，该公司出具一份结算书，载明结算价为5897765元。该结算书上施工单位、编制时间、复核时间均为空白。

庭审中，福临公司陈述已支付原告工程款3035183元，原告予以确认。福临公司确认雍竺实业已支付其工程款9360778元。

本院认为：原告与福临公司签订的《天韵B区园林景观工程园林绿化施工承包合同》因原告系不具备建筑施工企业质证的自然人，该合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因案涉工程已由原告实际施工完成，并通过竣工验收，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。因合同约定双方价款结算方式为按广厦控股集团审定的实际造价的工程直接费下浮15%结算，现原告未能举证证明广厦控股集团审定完毕。原告亦未与被告进行过结算，经本院释明后，原告对其施工工程造价亦明确不申请司法鉴定。现原告以其自行委托的第三方审计造价5897765.29元主张工程款，依据不足，故，对原告据此主张被告支付工程款2867582.29元及违约金的诉请，证据不足，本院不予支持。对原告要求被告雍竺实业承担连带责任的诉请，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

本案案件受理费15845元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审判员　卢　燕

二〇二〇年八月三日

书记员　张少艾