某某与浙江福临园林花木有限公司、浙江天都实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙杭民终字第3004号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：吴惟明、路瑶。

被上诉人（原审被告）：浙江福临园林花木有限公司。

法定代表人：史小媛。

委托代理人：何苗苗。

被上诉人（原审被告）：浙江天都实业有限公司。

法定代表人：楼明。

委托代理人：冯聪。

上诉人***与浙江福临园林花木有限公司（以下简称福临公司）、被上诉人浙江天都实业有限公司（以下简称天都公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余民初字第2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审判决认定：天都公司（甲方）与福临公司（乙方）于2008年9月4日签订《园林绿化工程合同》一份，约定甲方委托乙方施工天都城天泉苑二期景观工程，总价暂定4000000元，其中景观绿化暂按130元／平方米。工程期限自2008年7月1日开始，至2008年9月20日竣工。实际开、竣工日期均以甲、乙双方签证的日期为准。工程付款办法，本工程不支付预付款，按月工程进度付款，进度款按完成工程量的75%支付，每分部（项）工程完成后10天内甲方组织竣工验收。验收合格30天内乙方上报完整的结算资料，甲方在收到完整的结算资料后经上级部门决算审计，六个月内审计结束付至审核造价的95%，剩余5%作为质保金。景观绿化部分养护期（一年）满后30天内（无息）付清。上级终审时间不得超过一年，逾期按天都审计部审核价格结算，并按养护要求进行养护验收，按合同约定办好相关手续。综合管线部分质保金二年保修期届满后，经相关部门检查无质量问题后30天内（无息）付清。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。

2008年7月，福临公司将天都公司发包的杭州市余杭区天都城天泉苑二期景观工程交由***承包施工，福临公司（甲方）与***（乙方）于2010年7月20日补签《广厦园林工程内部责任承包合同》。合同约定甲方将天都城天泉苑二期景观工程交由乙方施工，合同造价暂定3000000元，施工工期2008年7月1日至9月20日。工程款管理：甲方负责对财务进行统一管理，乙方不得另设其他账户用于存放工程款。甲方收到建设单位支付的工程款项在预扣管理费、规费和税费后，根据本合同涉及的工程进度需要支付给乙方项目部使用，但只能用于本合同所涉工程，否则要承担相应的法律责任。工程管理费用：按甲方和建设单位所签施工合同约定的结算方式结算，甲方按乙方实际完成工程量收取管理费，其中土建部分按实际工程量结算终审总造价的20%收取管理费（含税金），绿化部分按实际工程量结算终审总造价28%收取管理费（含税金），水电部分按实际工程量结算终审总造价的23%收取管理费（含税金）。工程承包管理费随工程进度款的支付同步扣除，竣工决算经浙江广厦股份有限公司审计审价部终审后，在收到建设单位支付的尾款、扣除相应费用后结清。甲方在收到乙方提供的完整的结算资料后，送建设单位初审；初审完成后由浙江广厦股份有限公司审计审价部进行再审，最终结算造价以再审为准。双方不能履行合同义务或类型合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任，并由违约方向对方支付违约金，违约金数额以本工程造价的3%计。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。

涉案工程于2008年7月1日开工，于2008年9月30日竣工，并于2008年10月10日经验收合格。2010年9月福临公司编制《天都城天泉苑二期景观工程结算书》，结算报价为4069892元。2010年9月，天都公司收到完整的工程结算资料。后杭州市建筑工程监理有限公司接受天都公司的委托，对涉案工程进行审计初审结算造价为2337404元，其中景观工程938002元、绿化工程946924元、安装工程295266元、联系单部分157212元。迄今，福临公司就涉案工程向***支付工程款1769372.50元；福临公司自认天都公司就涉案工程向其支付工程款2387240元。2012年9月11日，***诉至原审法院，请求判令：1.福临公司立即支付工程款1276285.47元；2.福临公司立即赔偿利息损失202226.56元（自2009年10月1日起至2012年9月5日止，共计1071天，按照工程款1276285.47元年利率5.4％计算赔偿利息损失，实际计算至判决履行之日止）；3.天都公司对上述第一项承担连带责任；4.福临公司、天都公司承担本案全部诉讼费用。

浙江广厦股份有限公司审计审价部于2012年9月29日出具《浙江广厦股份有限公司开发项目工程结算审核意见书》一份，经再审核确定涉案工程的再审结算造价为2198776元，扣除水电费后为2176788元。

原审法院认为：本案的争议焦点为***主张按照天都城天泉苑二期景观工程结算书送审的结算报价作为工程款结算依据，而福临公司、天都公司则均主张按照浙江广厦股份有限公司审计审价部出具的《浙江广厦股份有限公司开发项目工程结算审核意见书》再审结算造价为准。尽管***与福临公司签订的《广厦园林工程内部责任承包合同》中约定“初审完成后由浙江广厦股份有限公司审计审价部进行再审，最终结算造价以再审为准”，但首先，该条款并不表明浙江广厦股份有限公司对涉案工程款具有最终认定的权利；其次，《浙江广厦股份有限公司开发项目工程结算审核意见书》本身系在初审的基础上再次进行审核。因此该审核意见书无法作为涉案工程款的结算依据。反之，《工程造价咨询报告书》系受天都公司委托所作，福临公司已在该审核报告中“工程结算审核定单”中的施工单位一栏盖章，各方当事人均未申请司法鉴定以提供充分证据证明该份审核报告所载工程量或工程价款不符合实际情况，况且，根据天都公司与福临公司签订的《园林绿化工程合同》中“甲方在收到完整的结算资料后经上级部门决算审计，……上级终审时间不得超过一年，逾期按天都审计部审核价格结算”的约定，天都公司自认于2010年9月收到完整的工程结算资料，然直至2012年9月才做出最终的审核意见，显然已超过双方关于上级终审时间不得超过一年的约定，应当按照初审结算造价为准。福临公司称因***不予以配合故而导致终审迟延的抗辩，因未提供相应证据予以证明，不予采信。由此，认为应当以初审结算造价作为涉案工程的结算依据更为公平。至于天都公司提出的初审结算造价并非如合同约定的系“天都审计部审核价格”的抗辩，因天都公司在收到结算材料后，并未由其审计部进行审核，而是径行委托第三方单位进行审核，同时在浙江广厦股份有限公司审计审价部出具的《浙江广厦股份有限公司开发项目工程结算审核意见书》中亦确认了该初审价格，由此，应当认为杭州市建筑工程监理有限公司的初审结算造价即为天都公司确认的审核价格。

综上，本案所涉工程造价为2337404元，扣除合同约定土建部分1095214元的20%的管理费219042.80元，绿化部分946924元的28%的管理费265138.72元，水电部分295266元的23%的管理费67911.18元，以及***自认的总造价1%的水电费，计算为23374.04元，则福临公司应支付***工程款为1761937.26元。而***确认福临公司已支付的工程款为1769372.50元，故***已无权就本案涉案工程向福临公司主张工程款。对***的其他诉讼请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。本案案件受理费18107元，减半收取9053.50元，由***负担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一审判决所依据的事实不清、程序违法，应与撤销。从***与福临公司、天都公司之间在一审的诉争来看，双方争议的核心就是实际工程量的核定问题。1.在***与福临公司签订的广厦园林工程内部责任承包合同第二条明确约定，合同造价暂定300万元，实际工程造价要以建设单位与甲方认可的终审造价为准。2.在***与福临公司签订的合同第四条第一款，明确约定了甲方（福临公司）按乙方（***）实际完成工程量收取管理费。3.内部承包合同第四条第四款第三项，工程结算书编制应完全遵循实事求是、严禁高估冒算的原则。4.2012年3月，天都公司委托杭州市建筑工程监理有限公司对涉案工程的造价进行审计。5.天都公司与福临公司签订的园林绿化工程合同第三条、第七条均规定了以实际工程量作为合同价款的依据。以上条款和事实，可以充分的证明了本案的核心是实际工程量问题。对实际工程量进行审计应坚持实事求是以及公平、公正的审计标准。一审的错误之处在于虽然明确了双方的争议焦点（按***编制的结算报价还是按广厦公司审计审价部出具的工程结算审核意见书作为工程结算依据），但是没有明确双方争议的核心为实际工程量的审计，以及审计的原则。这直接导致了一审审判中出现了天都公司单方委托的杭州市建筑工程监理有限公司出具的审计报告被一审法庭认定为结算依据，这是其一。

其二，一审判决对天都公司单方委托的监理公司出具的审计报告，没有加以必要的司法审查。事实上，这份审计报告系天都公司单方委托的，报告存在着漏项、单方变更***与福临公司已经约定的单价、未按03工程预算定额等诸多问题。按照民事诉讼证据规则，鉴定报告须鉴定人员和鉴定单位签字盖章。但在该份审计报告中，审计人员在报告中没有署名和签字，审计人员是否具备审计资质也不得而知。该份审计报告形式上就不具备真实性。据***反映，整个审计过程中也没有审计人员向***核实工程施工过程。对于这么一份缺乏客观、公正的审计报告，一审法院首先应向***释明，是否需要提请第三方审计。一审程序，违反了客观、公正的审判原则，剥夺了***申请鉴定的合法权利，导致一审采用的审计报告明显有误。

其三，一审判决对福临公司、天都公司严重违反诚实信用原则的行为加以裁处。天都公司一直拒绝对***于2010年9月编制的结算书进行审核，直至两年后，也就是***起诉后才匆忙编制了审计报告。为了能应付***，天都公司匆忙单方委托监理公司出具审计报告。由此可见，天都公司并没有如实结算，及时支付工程款的意愿。天都公司和福临公司，均希望利用合同条款中的约定来达到拖欠工程款的目的。这显然违法了合同的附随义务，违反了合同法的诚实信用原则。天都公司、福临公司本应及时与***一起，公平的审核工程造价，及时履行支付工程款的义务。一审判决错误之处在于，***与天都公司和福临公司之间面临纷争，存在僵局的情形下，仍然采用了初审报告，显然会造成不公平的判决。综上，请求撤销原判，依法改判。

福临公司答辩称：福临公司与***签订的内部承包协议约定，最终造价以再审为准，***要求以工程结算资料作为结算依据不能成立。福临公司已按照足额向***支付了工程款，不存在欠付行为，请求驳回上诉。

天都公司答辩称：一、本案关于工程款结算依据的约定明确，不存在***所说的争议。***与福临公司签署的《广厦园林工程内部责任承包合同》中约定，“初审完成后由浙江广厦股份有限公司审计审价部进行再审，最终结算造价以再审为准。”该约定合法有效，对***具有约束力，对于***提出的以其单方编制的结算报价作为工程结算依据，该主张没有事实依据，不能成立。二、天都公司不存在欠付行为。本案当中无论是按照初审结果还是终审结果，福临公司均已向***足额支付了工程款，***没有任何理由再要求天都公司支付款项。三、***提出的天都公司违反诚实信用原则的主张缺乏事实依据和法律依据。本案中天都公司与***之间无任何合同关系，无需承担任何合同义务，因此不存在合同附随义务，更谈不上违反诚实信用原则。综上，天都公司在本案中不存在欠付工程款的行为，无需承担任何法律责任，请求驳回上诉。

被上诉人福临公司、天都公司在二审期间未向本院提交新证据，上诉人***在二审审理期间向本院提交了工商基本信息及变更登记情况，欲证明杭州是建筑工程监理有限公司与天都公司、福临公司及浙江广厦股份有限公司之间有密切的利害关系，缺乏审计单位应有的独立性，其出具的造价报告不能作为定案依据。

对上诉人***提交的证据，被上诉人天都公司认为该组证据不属于二审新证据，在此前提下，对证据的真实性性没有异议，对关联性有异议，工商登记信息与初审报告无关，***在另案中均认可初审报告，却在本案中推翻初审报告，自相矛盾。福临公司与天都公司的质证意见一致。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，二审程序中的新证据指：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。***提交的证据在一审时即已客观存在，不属于二审新证据，本院不予采信。

本院经审理认定的事实与原审认定一致。

本院认为：***一审时主张按照送审的结算报价作为工程款的结算依据，该《天都城天泉苑二期景观工程结算书》仅为送审报告，以此作为结算依据没有合同与法律的依据。福临公司（甲方）与***（乙方）签订的《广厦园林工程内部责任承包合同（补充合同）》约定：“甲方在收到乙方提供的完整结算资料后，送建设单位初审；初审完成后由浙江广厦股份有限公司审计审价部进行再审，最终结算造价以再审为准。”天都公司（甲方）与福临公司（乙方）签订的《园林绿化工程合同》约定：“甲方在收到完整的结算资料后经上级部门决算审计……上级终审时间不得超过一年……”天都公司一审期间自认于2010年9月已收到完整的结算资料，直至2012年9月浙江广厦股份有限公司审计审价部才做出审核意见。明显已经超过了天都公司与福临公司在《园林绿化工程合同》中约定的期限。一审期间***、福临公司及天都公司均未申请就案涉工程价款进行鉴定，《工程造价咨询报告书》为杭州市建筑工程监理有限公司接受天都公司委托制作，福临公司在该报告工程结算审核定单中盖章，原审法院认为以杭州市建筑工程监理有限公司结算造价即为天都公司确认的审核价格并无不当。故***认为案涉工程工程造价应以结算书送审价格或鉴定为准，并在二审申请法院对案涉工程造价进行鉴定的依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18107元，由浙江天都实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵为民

代理审判员　　睢晓鹏

代理审判员　　盛　峰

二〇一四年三月二十一日

书　记　员　　陈　斌