某某与浙江天都实业有限公司、浙江福临园林花木有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙杭民终字第3000号

上诉人（原审被告）：浙江天都实业有限公司。

法定代表人：楼明。

委托代理人：冯聪。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：ＸＸ、俞坤。

被上诉人（原审被告）：浙江福临园林花木有限公司。

法定代表人：史小媛。

委托代理人：何苗苗。

上诉人浙江天都实业有限公司（以下简称天都公司）与被上诉人***、浙江福临园林花木有限公司（以下简称福临公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余民初字第491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审判决认定：2009年6月22日，以福临公司为甲方，***为乙方签订《广厦建设工程内部责任承包合同》一份，约定甲方将天都城天星苑一期景观工程交由乙方施工，合同造价暂定4000000元，开工日期为2009年6月21日，竣工日期为2009年9月20日。本工程不支付预付款，按工程进度付款，进度款按建设方核定的工程量的75%支付，工程完成后10天内甲方组织竣工验收，验收合格甲方在收到完整的结算资料后，经初审支付至初审价的85%，完成集团终审支付至审核造价的95%，剩余5%作为质保金，养护期（一年）满后30天内付清。工程按甲方和建设单位所签《园林绿化工程施工合同》约定的结算方式结算，甲方按乙方实际完成工程量收取管理费，其中土建部分按实际工程量终审价的20%收取管理费（含税金），绿化部分按实际完成工程量终审价的28%收取管理费（含税金），水电部分按实际完成工程量终审价的23%收取管理费（含税金），工程管理费随工程进度款的支付逐步扣除，竣工决算审定后结清。建设方代扣合同总价1%的水电费，施工期及一年养护期内均适用。合同还约定了其他内容。

2009年7月30日，以天都公司为甲方，以福临公司为乙方签订《园林绿化工程合同》一份，约定甲方委托乙方施工天都城天星苑一期景观工程，总价暂定3450000元（决算按实际工程量为准）。本工程不支付预付款，按月工程进度付款，进度款按完成工程量的75%支付，工程完成后10天内甲方组织竣工验收。验收合格30天内乙方上报完整的结算资料，甲方在收到完整的结算资料后送审计单位决算初审，六个月内审计结束付至审核造价的85%，养护期（一年）满且办理好交接手续后付至90%，集团终审后付至100%。集团终审时间不得超过一年，因养护期满后已移交给甲方，移交后发生的硬、软质景观出现的问题，责任已不属乙方，所以逾期后该工程的决算应按初审审计价格结算。合同还约定了其他内容。

***施工的工程于2009年6月开工，于2009年10月27日经验收合格。2011年11月24日，***、福临公司将工程移交给天都公司。期间，***确认收到福临公司支付的工程款3410411元。福临公司确认天都公司就天都城天水苑一期景观工程支付工程款4996528元。

2011年1月24日，杭州市建筑工程监理有限公司接受天都公司的委托，对涉案工程进行审计并出具《工程造价咨询报告书》一份（咨询业务类别为结算初审），审定价为5790033元，其中绿化部分为3240217元，土建部分为2157704元，安装部分为392112元。2011年4月17日，天都公司委托浙江广厦股份有限公司对涉案工程进行决算审核。2012年5月11日，杭州市建筑工程监理有限公司出具《天都城天星一期景观工程结算初审调整说明》一份，增加土建部分造价14837元，即土建部分增加至2172541元，其余部分不变，确认总造价为5804870元。2012年5月15日，天都公司再次委托浙江广厦股份有限公司对涉案工程进行决算审核，2012年10月31日，浙江广厦股份有限公司审计审价部出具《浙江广厦股份有限公司开发项目工程结算审核意见书》一份，经再审核确定涉案工程的结算造价为4130908元（已扣水电费及咨询费等）。

***诉至原审法院，请求判令：一、福临公司支付***工程款251303.28元；二、福临公司赔偿***相应利息损失；三、天都公司在欠付工程款范围内对上述第一、二项承担连带责任。审理中，因认为福临公司仅支付工程款3410411元，***变更诉讼请求为：一、福临公司支付***工程款962504.28元；二、福临公司赔偿***利息损失，其中947667.28元自2011年11月25日起算，其余14837元自2012年5月12日起算，均算至判决确定的给付之日，按一至三年期银行贷款利率计算；三、天都公司在欠付工程款范围内对上述第一、二项承担连带责任。

原审法院认为：***与福临公司签订的虽名为内部责任承包合同，但***实际并非福临公司员工，且福临公司仅是将其承包的景观工程中的工程转包给***并收取相应管理费，故该承包合同实为转包合同。因***并无相应施工资质，系违法转包，应属无效。但因涉案工程已经验收合格，故***作为实际施工人有权主张结算工程款。本案的争议焦点主要是：一、关于本案所涉工程的工程款的结算依据问题。二、福临公司已付工程款及天都公司欠付工程款的数额确定问题。

关于焦点一，***主张按照杭州市建筑工程监理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》为准；福临公司、天都公司则均主张按照浙江广厦股份有限公司审计审价部出具的《浙江广厦股份有限公司开发项目工程结算审核意见书》为准。***与福临公司签订的《广厦建设工程内部责任承包合同》中虽约定需“集团终审”，但亦同时约定按福临公司与天都公司所签合同约定的结算方式结算，而根据福临公司与天都公司签订的《园林绿化工程合同》明确约定“集团终审”时间不得超过一年。虽各方当事人对于该一年的起算时间存在争议，但根据《园林绿化工程合同》中“集团终审时间不得超过一年，因养护期满后已移交给甲方，移交后发生的硬、软质景观出现的问题，责任已不属乙方，所以逾期后该工程的决算应按初审审计价格结算”的表述，应当理解为该一年是指竣工验收合格之日开始起算的养护期一年，也即集团终审时间不得超过养护期，必须在工程移交前完成集团终审。本案中，***实际将工程移交的时间已在竣工验收合格后两年，即使以此作为工程的养护期，浙江广厦股份有限公司审计审价部出具的结算审核意见书也已超期；虽然杭州市建筑工程监理有限公司在2012年5月对初审价格进行了调整，但因杭州市建筑工程监理有限公司本由天都公司委托，集团终审亦是由天都公司的上级单位进行，对***而言，无论初审还是终审，均是相对方内部的行为，集团终审不得超过养护期的约定仍具有法律效力，况且初审价格的细微调整并不能构成集团终审迟延的理由。由此，本案所涉工程的结算应当以最终初审价5804870元为准。福临公司抗辩称***委派徐海华参与并认可了集团终审结果，但其并未提供证据证明徐海华有明确授权确认终审结果，亦未提供充分的证据证明徐海华系对集团终审的全部结果均予以了确认，故对该抗辩，不予采信。至于福临公司与天都公司间的工程结算，双方可另行处理。综上，确认***施工的工程价款应为5804870元，扣除合同约定的绿化部分3240217元的28%的管理费907260.76元，土建部分2172541元的20%的管理费434508.2元、安装部分392112元的23%的管理费90185.76元，合同总价1%的水电费58048.7元，福临公司需支付***工程款4314866.58元。

关于焦点二，首先，福临公司已支付工程款的数额问题。福临公司主张已经支付给***的工程款为3459626元，***则仅对其中的3410411元予以认可。双方争议的主要是一笔49215元款项的认定问题。福临公司主张该49215元系代***支付的税金，但根据双方合同的约定，管理费中本身已经包含税金。同时，根据福临公司自行提供的2011年12月17日的领（付）款凭证显示，该笔49215元实际系福临公司退还给***的材料发票押金，并不属支付工程款范畴；另从福临公司提供的涉案工程的工程款支付审批表亦可反映出，福临公司亦确认累计应付工程款为3410411元。由此，认定福临公司已经支付给***的工程款为3410411元。其次，天都公司欠付工程款的数额问题。福临公司与天都公司虽均认可涉案工程应当按照“集团终审”价格进行确定，但因该主张损害***作为实际施工人的权益，故该主张对***不发生效力，天都公司仍应在《工程造价咨询报告书》确定的工程款5804870元的范围内就欠付部分承担支付责任。至于天都公司与福临公司间的工程款结算问题，可另行处理。现福临公司确认天都公司已支付工程款4996528元，故天都公司应当仅在欠付的工程款808342元范围内承担责任。综上，福临公司需支付***工程款4314866.58元，已支付工程款为3410411元，尚需支付工程款为904455.58元。***要求福临公司自工程交付之次日起支付利息的主张，于法有据，予以支持，但其中于2012年5月11日增加的14837元在扣除20%管理费后的11869.60元部分，应当自增加次日起计算利息。天都公司应当在其欠付工程款范围内承担支付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十七条、第十八条，第二十六条之规定，判决：一、福临公司于判决生效后十日内支付***工程款904455.58元；二、福临公司于判决生效后十日内赔偿***利息损失（自2011年11月25日起至判决生效确定支付之日止，按金额892585.98元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2012年5月12日起至判决生效确定支付之日止，按金额11869.60元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、天都公司在欠付工程款808342元范围内对上述第一、二项承担支付责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13425元，减半收取6712.5元，由***负担290元，福临公司负担6422.5元。

宣判后，天都公司不服，向本院提起上诉称：一、本案原审争议焦点之一为工程款的结算依据问题，原审法院认定以初审报告作为结算依据，与事实不符。首先，2009年7月30日，天都公司就涉案工程（天星苑项目）与福临公司签订《园林绿化工程合同》一份，合同约定工程决算以集团终审为准，该约定为当事人双方意思自治的表现，合法有效，对合同双方具有约束力。其次，关于终审一年期限的问题，天都公司和福临公司没有约定明确的时间起算点，终审系以初审为基础，以初审报告送审之日为终审时间起算点较为合理，而不应以工程竣工验收合格之日作为起算点。原审法院认定终审的一年期限等同于养护期的一年时间，不符合合同约定及建设工程行业规范。天都公司与福临公司签订的《园林绿化工程合同》第六条约定，养护期（一年）期满且办理好交接手续后付至90%，集团终审后付至100%，双方分别约定了两个付款时间点，足以证明集团终审期限与养护期期限不是同一概念，两者存在时间先后顺序。客观上，工程审计需要双方配合，本案福临公司作为施工方没有积极配合终审工作，使终审在期限上受到了一定影响，存在过错；而由于建筑工程本身的复杂性，也要求工程审计需要一定的时间周期。最后，原审法院在同时肯定初审报告与终审报告真实性的基础上，仅仅因为终审报告时间上的延误而选择以初审结果作为结算依据，与事实不符。两份报告差距为1673962元，必定有一份是客观真实的。原审法院应从两份报告本身的真实性上做出合理判断，选择更加符合涉案工程实际价款的报告作为结算依据。如因天都公司原因造成终审延误，从公平角度应承担相关延期付款的违约责任，但原审法院不能因为天都公司履行合同义务的轻微瑕疵，在未查清本案工程真实价款的基础上，仅从时间关系上轻易采信初审结论，排除终审报告的可信性，缺乏事实依据，明显加重了天都公司的合同义务，对天都公司显失公平。

二、关于本案另一争议焦点，天都公司欠付工程款的数额问题，原审法院没有查清事实。天都公司是否欠付工程款是本案天都公司是否需要承担责任的基础。原审没有查明天都公司与福临公司的结算问题，仅以终审报告损害***权益为由，认定天都公司需以初审报告为依据承担支付责任，依据不足。终审报告经过了天都公司与福临公司的确认，程序合法，终审报告对福临公司具有约束力。***作为第三方，并非《园林绿化工程合同》中的合同主体，不具有任何权利和义务，终审报告无需经过***的确认；且***在原审中并未提交任何有关终审报告损害其权益的证据。

三、合同无效的法律后果应当仅针对工程款本金，而不包括利息。原审法院认定***与福临公司之间的合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”的约定，本案中***作为实际施工人不具备施工资质，但是法律在考虑承包人实际投入施工成本上才赋予承包人主张工程价款的权利，而此处的“工程价款”，当然不包含利息，而仅仅针对工程价款的本金，否则成为变相鼓励实际施工人通过违法转包的行为获利，违背了立法精神。退一步讲，即使本案中实际施工人主张的工程价款包含利息，但原审法院对利息起算点的认定并无事实依据。对于本案利息时间起算点，合同中明确约定付款时间点为集团终审结束后，该约定系明确有效的。在本案已完成终审的前提下，无论结算依据是否采纳终审报告，在付款时间上已有明确的时间点，因此不应再以工程实际交付日为利息起算点，而应以终审完成之日作为利息起算点。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。

***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

福临公司答辩称：按照终审结果进行结算是合理的，福临公司与天都公司也是终审结算的，初审报告与终审报告相差很大，如果主张初审结果进行结算，从公平角度出发应当先经过司法审计。关于利息问题，同意天都公司的意见。

被上诉人福临公司在二审期间未向本院提交新证据，上诉人天都公司在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.天都城天星苑一期景观结算再审核说明，欲证明终审期限未超期；证据2.关于初审报告的情况说明，欲证明初审报告不能作为本案工程的结算依据。

对上诉人天都公司提交的证据，被上诉人***认为证据1不属于二审新证据，且对真实性有异议；对证据2的真实性没有异议，但该情况说明依法不能作为认定案件事实的依据。第一，杭州市建筑工程监理有限公司是天都公司与福临公司的关联企业，该公司的股东卢英英在案涉建设工程业务发生时是福临公司的法定代表人，福临公司股东的股东又是天都公司的股东，主要管理人员和天都公司又有明显的交叉现象，因此该情况说明显然与天都公司具有利害关系，依法不具有证明效力。第二，即使不存在上述利害关系，该公司也没有说明初审报告在审核依据上、事实上、程序上有任何的疏漏或者差错，没有说明初审报告在真实性、合法性上有任何问题，因此该公司不能自行否决初审报告的证据作用。第三，关于初审报告与本案的关联性，应当由法庭依据事实和法律作出判定，该公司无权就此问题发表评论性意见。综上，该情况说明不具有证据效力。福临公司对天都公司提交的证据没有异议。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，二审程序中的新证据指：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。天都公司提交的证据1在一审时即已客观存在，不属于二审新证据，且该证据系打印件，本院不予采信。证据2并不能达到天都公司的证明目的，本院不予采信。

被上诉人***向本院提交了工商登记信息表一组，欲证明福临公司法定代表人卢英英同时又是杭州市建筑工程监理有限公司的股东。天都公司的股东浙江广厦有限公司同时又是福临公司股东的股东。天都公司、福临公司、浙江广厦有限公司、杭州市建筑工程监理有限公司四家公司的主要管理人员存在明显交叉现象。因此，这四家公司都是利害关系明显的关联企业。杭州市建筑工程监理有限公司作出的初审报告已经对福临公司、天都公司有利，在这种基础上，再核减工程价款将严重损害施工人的利益。

对被上诉人***提交的证据，上诉人天都公司认为该证据不属于二审新证据。在此前提下，对证据的真实性有异议，该证据仅有复印件，是网络上形成的，对其真实性无法确认；从该证据的内容上也看不出关联企业关系，因此与本案没有关联性。被上诉人福临公司对该证据的真实性有异议，并且该证据与本案无关。本院认为，***提交的证据在一审时即已客观存在，不属于二审新证据，且该证据系复印件，本院不予采信。

本院经审理认定的事实与原审认定一致。

本院认为：福临公司（甲方）与***（乙方）签订的《广厦建设工程内部责任承包合同》虽约定了：“经初审支付至初审价的85%，完成集团终审支付至审核造价的95%，剩余5%作为质保金，养护期（一年）满后30天内付清。”该合同中双方还约定了：“按甲方和建设单位所签《园林绿化工程施工合同》约定的结算方式结算。”天都公司（甲方）与福临公司（乙方）签订的《园林绿化工程合同》约定：“甲方在收到完整的结算资料后送审计单位决算初审，六个月内审计结束付至审核造价的85%，养护期（一年）满且办理好交接手续后付至90%。集团终审后付至100%。集团终审时间不得超过一年，因养护期满后已移交给甲方，移交后发生的硬、软质景观出现的问题，责任已不属于乙方，所以逾期后该工程的决算应按初审审计价格结算。”从该合同约定可见工程养护期满移交后出现问题责任不在施工方，所以集团终审逾期后应按初审审计价格结算，故原审确认集团终审时间不得超过一年指工程竣工验收合格之日起计算并无不当，天都公司认为应以初审报告送审之日起算，案涉工程工程造价应以集团终审价格或鉴定为准，并申请法院对案涉工程造价进行鉴定的依据不足，本院不予支持。案涉工程于2009年10月27日通过竣工验收，浙江广厦股份有限公司直至2012年10月31日才由审计审价部作出结算审核意见书，显然已经超过一年时间，故原审法院认为案涉工程结算应以最终初审价为准并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”天都公司认为其已按终审价格支付完毕相应的工程款，无需承担连带责任，本院认为，本案工程款系依据《工程造价咨询报告书》确认，天都公司应在据此确认的工程款范围内就欠付部分承担连带责任。天都公司相关上诉理由本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因浙江广厦股份有限公司审计审价部作出的结算审核意见书已超期，不能作为结算依据，再以天都公司所称的终审结束后起算利息显然不妥，据此原审法院确认从工程交付之次日起计算逾期支付工程款的利息于法有据，天都公司的相关上诉理由本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12845元，由浙江天都实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵为民

代理审判员　　睢晓鹏

代理审判员　　盛　峰

二〇一四年三月二十一日

书　记　员　　陈　斌