辽宁奥海天一传媒广告有限公司、沈阳日报社等合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民终1232号

上诉人（一审原告）：辽宁奥海天一传媒广告有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区北三经街51号。

法定代表人：温尧生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘守豹，北京市普华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐晓秋，北京市普华律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：沈阳日报社，住所地辽宁省沈阳市沈河区北三经街67号。

法定代表人：程谟刚，该社社长。

委托诉讼代理人：胡伟，辽宁观策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩奉霖，辽宁观策律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：沈阳晚报传媒有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区北三经街67号。

法定代表人：常玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡伟，辽宁观策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩奉霖，辽宁观策律师事务所律师。

上诉人辽宁奥海天一传媒广告有限公司（以下简称奥海公司）因与被上诉人沈阳日报社、沈阳晚报传媒有限公司（以下简称沈晚传媒公司）合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称一审法院）（2020）辽民初42号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭,于2021年11月22日公开开庭进行了审理。奥海公司的委托诉讼代理人刘守豹、徐晓秋，沈阳日报社、沈晚传媒公司共同的委托诉讼代理人胡伟、韩奉霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

奥海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持奥海公司一审全部诉讼请求；2.由沈阳日报社、沈晚传媒公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审判决认定奥海公司与沈阳日报社于2008年3月20日签订的《沈阳晚报广告总代理协议》（以下简称《总代理协议》）及《关于沈阳晚报广告总代理协议的补充协议》（以下简称《总代理协议的补充协议》）已于2009年终止履行，进而认定奥海公司要求返还2009年度以前广告费的诉讼请求已超过诉讼时效错误。1.《总代理协议》约定的履行期间为2008-2011年。《总代理协议》履行期间，沈阳日报社又安排其全资子公司沈晚传媒公司与奥海公司分别签订了《沈阳晚报2009年度广告总代理协议》（以下简称《2009年度总代理协议》）、《沈阳晚报2010年度广告总代理协议》（以下简称《2010年度总代理协议》）。《总代理协议》到期后，根据《总代理协议》中的续约条款，沈晚传媒公司与奥海公司又签订了《沈阳晚报2011年度广告总代理协议》（以下简称《2011年度总代理协议》）。各年度代理协议是《总代理协议》的补充和细化，并没有任何终止或替代《总代理协议》的意思表示，而是沈晚传媒公司加入广告代理协议履行的明证，二者是同时生效履行的关系。《总代理协议》有效期间，奥海公司及沈阳日报社都没有任何解除或终止《总代理协议》的意思表示，《总代理协议》一直在履行，沈阳日报社也一直在接受协议的履行。沈阳日报社基于《总代理协议》及各年度代理协议，自2008年至2011年一直在收取广告款。这也是沈阳日报社在2009年6月30日向奥海公司催缴广告款的书面函告中表示其有权终止广告代理协议的原因。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。没有任何证据表明《总代理协议》及补充协议的主体发生了变更。一审法院关于协议主体已经变更、《总代理协议》已经终止履行的认定错误。2.根据原审一审中的证人证言及本案一审认定，即使双方当时并未对“红报”进行过确认，至少在2010年奥海公司就要求沈阳日报社和沈晚传媒公司将私下收取的广告费计入奥海公司交纳的广告款中，产生了诉讼时效中断的法律效果。且《总代理协议》未就沈阳日报社和沈晚传媒公司私下收取的广告费何时进行抵扣、如何抵扣作出明确约定，双方也未就协议期间的广告款进行统一结算。奥海公司要求沈阳日报社和沈晚传媒公司返还私下收取的广告费没有超过诉讼时效。3.双方对因发行量不足扣减广告款的时间的观点是一致的，双方尚未对4年合作期间应交和实交的广告款进行过统一结算，而且奥海公司在2011年另案诉讼中就此提出过抗辩主张，在本案也一直持续主张该权益，因此奥海公司要求同比扣减广告费没有超过诉讼时效。（二）一审判决错误分配举证责任，导致认定“红报”事实和“发行量扣减”事实错误。1.奥海公司已就沈晚传媒公司私自收取广告费的行为提供了《2008-2011年红报汇总表》（以下简称《红报汇总表》）《红报监控月汇总表》《红报监控明细表》等证据证明，一审法院拒绝奥海公司的司法审计申请，认定仍需由奥海公司对于“红报监控内容为沈晚传媒公司私自收取广告费刊登的广告”，承担举证不能的不利后果，认定事实错误。（1）原审二审裁定就“红报”问题提出沈晚传媒公司应承担举证责任和由专业部门审计结合的解决方案，既符合民事诉讼法规定的举证规则，又有利于查明事实，公平合理。一审法院仍认定此问题的举证责任在于奥海公司错误。（2）针对奥海公司提供的“红报”证据，沈晚传媒公司需要承担全部的举证责任。但一审法院错将沈晚传媒公司用以抗辩的个别证据以偏概全，认为沈晚传媒公司已经尽到举证责任，违法减轻和免除其举证责任，也违法免除了其返还私自收取广告费的责任。（3）一审法院将是否可以界定为“红报”广告问题的举证责任错误归于奥海公司，而不是委托专业的司法审计鉴定。既未依法审计鉴定“红报”内容，也未审计沈晚传媒公司的财务账册。（4）一审判决认定符红兵签字没有经沈阳日报社、沈晚传媒公司授权，进而否定符红兵在《红报监控月汇总表》上确认签字的法律效果错误。沈阳日报社根据《总代理协议》约定委派符红兵至奥海公司担任总经理职务，履行协议约定的“共同经营管理”广告业务和监督核查职责。符红兵在《红报监控月汇总表》签字栏签字的行为既是奥海公司的经营行为，也是沈阳日报社、沈晚传媒公司共同经营管理并监督核查广告业务的行为。符红兵代表双方履职，是协议事先约定安排的，无须另行授权，符红兵有权对红报监控文件进行确认。《红报汇总表》《红报监控月汇总表》《红报监控明细表》应作为本案定案的证据。（5）奥海公司提交的2008-2011年《红报汇总表》所统计的“红报”均是在《沈阳晚报》上介绍商品或服务及相关产品的生产者、销售者、服务提供者的信息，根据《中华人民共和国广告法》第二条规定均应认定为广告，沈阳日报社、沈晚传媒公司应将私自收取的广告费返还奥海公司。2.一审法院未要求保留有原始凭证的沈阳日报社、沈晚传媒公司承担实质的举证责任，还将有重大利害关系的沈阳日报社下属单位出具的没有任何原始证据支撑的关于发行量和印刷量的说明当作定案证据，导致发行量事实无法查清。（1）在查明《沈阳晚报》发行量的问题上，一审判决否定沈晚传媒公司有提供发行量数据的合同义务错误。《总代理协议》第八条明确约定沈晚传媒公司应向奥海公司提供《沈阳晚报》实际印刷量和发行量的数据。各年度代理协议均根据《总代理协议》签订，且奥海公司有权了解与沈晚传媒公司有义务提供是一种义务的两种表述，无论是《总代理协议》还是每年度的代理协议，均明确约定日均发行量不到24万份的情况下广告费应同比扣减。（2）沈阳日报社和沈晚传媒公司应承担关于《沈阳晚报》日均发行量和印刷量的举证责任。《沈阳晚报》日均发行量和印刷量数据是沈阳日报社和沈晚传媒公司的财务数据，奥海公司确因客观原因不能自行收集。在沈阳日报社和沈晚传媒公司不提供2008-2011年期间《沈阳晚报》日均印刷量和日均有效发行量数据及相关依据的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，应认定《沈阳晚报》的日均发行量均在20万份以下，由沈阳日报社和沈晚传媒公司返还因发行量不足同比扣减的广告款。（三）奥海公司以沈阳日报社和沈晚传媒公司为案涉广告代理协议的共同签署方和履行方为由，主张二者应作为共同被告、共同承担向奥海公司返还多收取的广告款的责任。一审判决以奥海公司未提交证明二者人格混同的有效证据、将二者共同签约和履行的行为定性为代收款项和代为发函，不予支持奥海公司的主张错误。1.沈阳日报社是《沈阳晚报》的开办单位、权利主体，是《总代理协议》的签约方。在其授权下，沈晚传媒公司加入了案涉广告代理合同关系，成为案涉广告代理协议的共同签署方。2.沈阳日报社与沈晚传媒公司一直共同收取奥海公司的广告款，包括奥海公司以现金方式直接支付的广告款和双方通过申请冲抵的方式确认支付的广告款，是案涉广告代理协议的共同履行方。沈阳日报社自2008年至2011年一直在收取广告款，一审庭审中沈阳日报社也自认2009年后仍在收取奥海公司的广告款。3.沈阳日报社与沈晚传媒公司自认是一体的、不分彼此，另案中沈晚传媒公司提交的证据、法院的判决均可以认定此事实。本案原审一审判决亦认定二者存在人格混同的问题。（四）一审判决记载奥海公司在一审中增加了“判令沈阳日报社、沈晚传媒公司如实提供2008-2011年期间《沈阳晚报》日均印刷量和日均有效发行量数据及相关依据”的诉讼请求并进行了审理，但在一审判决中没有就该项诉讼请求进行判决，二审应查明事实后对此作出判决。

沈晚传媒公司辩称：（一）沈阳日报社、沈晚传媒公司不存在人格混同情况，奥海公司主张返还2009年12月之前广告费的诉请超过诉讼时效。1.沈晚传媒公司于2007年11月29日注册成立，签订《总代理协议》时，沈晚传媒公司仅仅完成注册但未业务剥离实现独立运营。《总代理协议》首部载明甲方沈阳晚报，《总代理协议的补充协议》首部记载甲方沈阳晚报广告部。这两份协议落款加盖的都是沈阳日报社公章。2008年沈阳晚报业务还隶属于沈阳日报社，沈阳日报社作为签约主体和履行主体理所当然。2009年在沈晚传媒公司独立运营的情况下，为捋顺业务关系，此后均由沈晚传媒公司与奥海公司签署当年的总代理协议。《总代理协议》完成历史使命，由沈晚传媒公司与奥海公司签署的各年度代理协议所取代。2.沈阳日报社、沈晚传媒公司与奥海公司合作边界是清晰的，并不存在混同情况。《总代理协议》仅载明了双方三年的合作意向，本质上只是当年的合作协议。此后各年度代理协议除了代理费用不同之外，并无补充和细化的内容，且通篇都没有“系年度协议”的意思表示。合同中引述根据《总代理协议》，是基于协议签署的背景和依据，并不能说明《总代理协议》仍在执行。奥海公司主张在2009年及以后仍存在沈阳日报社收款以及沈阳日报社发函，以此证明沈阳日报社一直参与履行。但无论是基于老客户的合作习惯延续，还是对原隶属关系的认同，这都在合理范围。沈阳日报社的发函，既有最初系接洽方的原因，也有上级部门高度关注、体现事件的严肃性需要。3.兰某的证词仅表示奥海公司在2010年曾反映过“红报”问题。但反映并不必然等同于主张权利，故不能认定为明确主张权利的意思表示，不能产生诉讼时效中断的法律效果。（二）奥海公司提交的证据不能证明沈晚传媒公司存在违约行为及违约数量，奥海公司诉请沈晚传媒公司返还基于“红报”私下收取的广告费不能成立。1.奥海公司将《核准下单书》作为双方传递、确认广告发布业务唯一依据及鉴别“红报”的唯一标准，认为凡是没有《核准下单书》的，全部为违约发布的广告。在此基础上奥海公司单方统计并制作了《红报汇总表》。从《核准下单书》的形式和内容可以看出，这是奥海公司与委托方的订单，和报社编辑传递并无关系。各年度代理协议中既未对广告发布流程作出明确约定，更未明确约定以《核准下单书》作为广告的唯一刊发依据。双方在多年的合作中，也未见此类发布依据的文件，奥海公司也未提供用以证明奥海公司将此类单据交付报社的证据或者在此类单据上有报社人员签字确认的证据。《核准下单书》仅是奥海公司内部自行设计使用的文件，其填写、传递、审批和留存等环节均与沈晚传媒公司无关，此类证据只有奥海公司掌握。2.符红兵在《红报汇总表》总经理一栏处的签字，从形式外观上体现的是奥海公司总经理身份，从本质上，该份文件是奥海公司内部文件，而非与报社之间的确认文件。3.根据（2019）最高法民终1441号民事裁定的论述，只有在能够确认沈晚传媒公司存在违约并需承担违约责任时，在收取的广告费金额无法查明的情况下，才涉及审计或者司法鉴定问题。而不是将是否为“红报”的举证责任分配给沈晚传媒公司，并直接对沈晚传媒公司进行审计或者司法鉴定。另外，奥海公司提起的是返还之诉，奥海公司需要对沈晚传媒公司存在私下收取广告费的行为事实承担初步举证责任。4.“红报”基础证据是基于《核准下单书》而来，《核准下单书》均是奥海公司自行设计并使用，该证据全部在奥海公司处掌握。《核准下单书》不真实、不全面，不能作为认定本案基本事实的逻辑起点。（三）奥海公司与沈晚传媒公司在合作期间自始至终都对发行量没有任何异议，沈晚传媒公司在合作期间不存在发行量不足的问题，且发行量问题应当是由另案沈晚传媒公司诉奥海公司拖欠广告费案件处理。1.沈晚传媒公司并不负有提供发行量数据的义务。虽然《总代理协议》约定，沈阳日报社应向奥海公司提供印刷量和发行量的数据，但该协议已经履行完毕且双方均无争议。各年度代理协议仅约定奥海公司有权了解《沈阳晚报》的印刷和发行情况，即沈晚传媒公司并不负有提供印刷量和发行量数据及依据的直接合同义务。该义务需以奥海公司权利主张为前提，但奥海公司并未提交证据表明，其行使了这一权利而沈晚传媒公司拒绝配合。因双方的合作关系于2011年7月26日解除，协议解除后双方权利义务随即终止。奥海公司在本案中要求沈晚传媒公司提供发行量数据和依据，既无合同依据也非民事责任承担方式。2.奥海公司作为一审原告，对于其发行量不足扣减广告费的诉请应当提供初步证据，否则应承担举证不能的不利法律后果。一审中，沈阳日报社、沈晚传媒公司提交的证据能够证明发行量完全符合合同约定。奥海公司如认为原始证据因存在利害关系而不具有真实性，可通过鉴定予以推翻。而不应在未有初步证据的情况下，以证据保全以及财务审计申请，规避自身举证责任。3.广告发行量数据影响的是奥海公司应交纳广告款额的多少，即发行量不足时沈晚传媒公司同比减少奥海公司应交广告款额，而非向奥海公司返还发行量扣减广告费。发行量不足直接影响当年奥海公司应交纳的广告代理费用。4.奥海公司与沈阳日报社及沈晚传媒公司在2008年到2011年近四年的合作期间中，从未在历年往来函件中以“发行量扣减款项”为由主张权利或提出要求，反而多次自认拖欠广告费或者抵押金。（四）本案实际上是报复性诉讼，奥海公司并不存在其诉请中所称的巨大经济损失，双方合作期间并未出现利益严重失衡情况。（五）奥海公司在一审中增加的“判令沈阳日报社、沈阳晚报传媒如实提供2008年－2011年期间《沈阳晚报》日印刷量和日均有效印刷量数据及相关证据”的诉讼请求，并不构成一项独立诉请，其请求已经在第二项中涵盖，一审法院未予处理正确。

沈阳日报社辩称：（一）沈阳日报社仅为《总代理协议》的签订与履行主体，2009年之后的各年度代理协议由沈晚传媒公司与奥海公司独立签订。沈阳日报社与沈晚传媒公司并不存在人格混同的情况，奥海公司将沈晚传媒公司和沈阳日报社列为共同被告错误。（二）奥海公司诉请沈阳日报社返还基于“红报”收取的广告费的诉讼请求，已超过诉讼时效。无论是沈阳日报社与奥海公司签订的《总代理协议》，还是沈晚传媒公司与奥海公司签订的各年度代理协议，都是独立存在并履行的。且《总代理协议》在2009年已经终止并不再履行。故奥海公司在2011年起诉主张沈阳日报社返还基于“红报”收取的广告费的诉讼请求，已超过诉讼时效。奥海公司主张一审中证人兰某对于“红报”问题的证词构成诉讼时效中断，但兰某仅表示奥海公司在2010年曾反映过“红报”问题，反映并不必然等同于主张权利，不能产生诉讼时效中断的法律效果。（三）其他答辩意见与沈晚传媒公司一致。

奥海公司在一审法院重审本案时提出诉讼请求：1.判令沈阳日报社、沈晚传媒公司共同向奥海公司返还基于“红报”收取的广告费52789676元；2.判令沈阳日报社、沈晚传媒公司共同向奥海公司返还因《沈阳晚报》日均有效发行量低于协议约定数量而应予以同比扣减的广告费49166900元（此金额为暂定额，最终根据法院调取证据查明的事实确定，附诉讼请求金额明细）；以上两项请求金额合计101956576元；3.依法判令沈阳日报社、沈晚传媒公司共同承担本案的案件受理费、审计费等诉讼费用。2021年3月24日，奥海公司提出增加诉讼请求：判令沈阳日报社、沈晚传媒公司如实提供2008-2011年期间《沈阳晚报》日均印刷量和日均有效发行量数据及相关依据。同时，提交《关于诉讼请求金额调整的说明》，称为保持诉讼金额与原一审民事起诉状总金额基本一致，变更诉讼请求为：1.判令沈阳日报社、沈晚传媒公司共同向奥海公司返还基于“红报”收取的广告费53024557元；2.判令沈阳日报社、沈晚传媒公司共同向奥海公司返还因《沈阳晚报》日均有效发行量低于协议约定数量而应予以同比扣减的广告费52554795元（此金额为暂定额，最终根据法院调取证据查明的事实确定）；以上两项请求金额合计105579352元；3.依法判令沈阳日报社、沈晚传媒公司共同承担本案的案件受理费、审计费等诉讼费用。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：签订于2008年3月20日的《总代理协议》首部载明：甲方沈阳晚报，乙方奥海公司。协议约定：“第一条广告代理项目。甲方授权乙方为《沈阳晚报》广告总代理商，即《沈阳晚报》的全部广告（包括《沈阳晚报》夹报广告）由乙方独家代理经营，所有利用《沈阳晚报》名义所进行的广告经营业务均由乙方负责。第二条广告代理期限。乙方独家代理期限为三年。自2008年1月1日至2010年12月31日止。第三条广告代理缴纳款项指标。一、2008年乙方向甲方交纳款额11000万元。2009年乙方向甲方缴纳款额比上一年增幅不低于15%。2010年乙方向甲方缴纳款额比上一年增幅不低于15%。参照上述原则，2009年、2010年具体广告经营指标根据当年市场情况由甲乙双方协商确定。二、乙方每月5日向甲方支付上月广告费。具体支付时间及金额如下：2008年1-2月沈阳晚报广告部进款计入乙方全年实际缴纳广告款额指标。2008年4月5日前支付500万元整，2008年5月5日前支付700万元整，2008年6月5日前支付800万元整，2008年7月5日前支付800万元整，2008年8月5日前支付1000万元整，2008年9月5日前支付1000万元整，2008年10月5日前支付1000万元整，2008年11月5日前补齐全年应缴广告款额的75%，2008年12月5日前支付1375万元整，2008年12月29日前支付1375万元整。第四条广告版面约定。一、乙方每年可使用的《沈阳晚报》广告版面总数，不超过当年《沈阳晚报》常规出版版面总量的40%。二、在报纸常规版数外的广告增版，计入广告总版量。第五条报纸发行量约定。甲方承诺本协议期内各年度日均有效发行量如下，2008年日均发行量不低于24万份。2009年和2010年的日发行量将依据市场形势和广告总指标，由双方协商确定。甲方每年度日均发行量低于本协议发行量规定，乙方广告缴纳款额将按同比扣减。第六条其他约定。一、因国家宏观政策调整等不可抗力因素，导致乙方广告经营受到明显影响，甲乙双方应协商调整当年广告完成总指标。二、经甲方同意由乙方利用广告置换给甲方的货品，按双方议定价格计入乙方缴纳款额。三、为使《沈阳晚报》广告指标顺利完成，甲方应配合乙方进行拓展市场所需的新闻策划宣传。四、如因业务需要，以甲方广告部名义签约并收取广告款，其相关业务协议（合同）由双方分别收存管理，相关广告费直接进入甲方并计入乙方应缴纳的广告费。五、《沈阳晚报》各编采部门包括文化发展有限公司等单位实施具有广告经营性质的活动及推介时，必须征得乙方同意并以书面形式确认。六、为使广告代理业务顺畅开展，对甲方原有广告经营人员作如下安排：1.甲方人员进入乙方公司，共同经营管理广告业务。2.甲方广告部负责人担任公司管理职务。3.进入乙方公司的甲方广告从业人员，应遵守乙方的各项规章制度，其中，事业编制员工的劳动关系及基本福利待遇由甲方负责，其薪资及工作经费由乙方负责。4.甲方应按照乙方及客户要求，在遵守国家法律、法规和财务制度的前提下，向客户开具有效的广告发票。第七条广告代理抵押金。乙方在签订本协议后10日内支付3000万元作为2008年的广告代理抵押金，抵押金在乙方完成当年广告进款额指标75%时可冲抵广告进款项。乙方2009年和2010年广告代理抵押金在上年12月25日前交付甲方。第八条甲方的权利和义务。一、甲方的权利。1.甲方拥有广告终审权。如果乙方承接的广告违反有关法律、法规及广告管理有关规定，甲方有权拒绝刊登。2.甲方有权根据自身新闻出版规定，对乙方提出广告稿件设计、审查、送达开工等方面的技术要求。3.因新闻版面变化，甲方有权通知乙方调整广告发布版面或迟延广告发布日期。4.甲方参与乙方公司日常管理并有权核查乙方经营状况和客户资料。二、甲方的义务。1.甲方应协调与报社各相关部门的关系和广告经营的外部关系。2.未经乙方同意，甲方不得向第三方透露乙方任何经营数据和相关资料。3.甲方保证《沈阳晚报》印刷的质量不低于同城其他媒体的印刷质量。因印刷质量问题引起的乙方损失，由甲方负责赔偿。4.因新闻版面发生变化，甲方没有及时通知乙方，造成乙方损失，由甲方负责赔偿。5.甲方应向乙方提供《沈阳晚报》实际印刷量和发行量的数据。第九条乙方的权利和义务。一、乙方的权利。1.协议期内，乙方在征得甲方同意（以书面确认方式）的情况下，有权使用甲方广告部的名义，在甲方的监督下开展相关的广告经营工作。2.乙方有权了解甲方印刷和发行状况。3.本协议期满后，乙方可按照本协议规定续签一年广告总代理协议，协议期满后，在同等条件下，乙方享有继续甲方总代理代理的优先权。二、乙方的义务。1.乙方必须遵守有关法律法规开展广告经营工作。2.乙方必须按本协议规定的时限和金额缴纳广告费。3.乙方必须遵守甲方制订的广告设计、审查及出版流程等规定。4.乙方在广告经营中不得损害甲方形象和利益。5.乙方须保守由于业务之便而接触到的甲方商业秘密。第十条违约责任。一、甲乙双方应认真遵守本协议的各项规定，违约方应承担守约方相关损失。二、如因不可抗力导致本协议中止，甲方应在协议中止日起一个月内返还乙方未冲抵的广告代理抵押金。三、乙方若有一个月没有按本协议规定缴纳广告款，甲方有权解除本协议并扣罚乙方全额广告抵押金。四、如甲乙双方中的任何一方无正当理由中止本协议或恶意违约，违约方应按本协议抵押金的双倍金额赔偿守约方，赔偿形式可包括广告版面的市场价值赔偿。五、乙方应承担提供刊发广告的相关经济和民事责任，因刊发广告给甲方造成的直接损失，由乙方承担赔偿。”协议加盖有沈阳日报社公章及奥海公司合同专用章。

签订于2008年8月的《总代理协议的补充协议》首部载明：甲方沈阳晚报广告部，乙方奥海公司。协议约定：“一、乙方负责的《沈阳晚报》广告总代理经营期限调整为2008年3月1日-2011年2月28日。二、乙方负责的《沈阳晚报》广告总代理第一年经营期内（2008年3月1日-2009年2月28日），向甲方交付的广告进款指标为11000万元，11000万元广告进款须于2008年12月29日前交付甲方。广告进款具体支付时间和金额如下：2008年4月5日前支付500万元整，2008年5月5日前支付700万元整，2008年6月5日前支付800万元整，2008年7月5日前支付800万元整，2008年8月5日前支付1000万元整，2008年9月5日前支付1000万元整，2008年10月5日前支付1000万元整，2008年11月5日前支付1100万元整，2008年12月5日前支付1100万元整。乙方应交付甲方的剩余3000万元广告进款，用乙方已交付甲方的广告代理抵押金3000万元冲抵。三、乙方第一年广告总代理经营期内（2008年3月1日-2009年2月28日），在《沈阳晚报》刊发的广告实际发生金额不得低于交付甲方的11000万元广告款额。五、与广告联动的新闻专刊总量不计入广告版面总量，不得刊登有偿广告（含软文广告）。在《沈阳晚报》不扩版的情况下，每周新闻专刊版量不少于平均总版量的5%。超出《沈阳晚报》正常版量的新闻专刊、广告专刊所发生的纸张、印刷、发行成本，由乙方负责。六、乙方有义务帮助甲方解决《沈阳晚报》经营的遗留问题，遗留问题由甲方形成清单，并由甲乙双方签字确认。1.甲乙双方约定，协议执行日（2008年3月1日）前，《沈阳晚报》广告经营遗留的债权债务问题，统一由乙方处理。债务大于债权部分，在乙方第一年广告总代理经营期（2008年3月1日-2009年2月28日）向甲方交付的广告进款指标中陆续予以冲减。2.超出债权债务清单之外的债权债务，由甲方承担。七、乙方在《沈阳晚报》广告总代理经营期内发生的债权债务及涉及的相关法律责任，均由乙方承担。八、乙方应在2008年12月31日前与甲方签订2009年度广告总代理协议，同时支付2009年度部分广告总代理抵押金500万元，剩余抵押金于2009年2月25日前交付甲方。九、如本协议条款与甲乙双方已签订的《总代理协议》条款有不一致之处，应以本协议为准。”协议加盖有沈阳日报社、奥海公司公章。

2009年5月15日，甲方沈晚传媒公司、乙方奥海公司双方签订《2009年度总代理协议》，协议约定：“根据2008年3月签署的《总代理协议》，甲乙双方经平等友好协商，就2009年度《沈阳晚报》广告总代理事宜达成以下协议：第一条广告代理项目。甲方授权乙方为《沈阳晚报》广告总代理商，即《沈阳晚报》的全部广告（包括《沈阳晚报》夹报广告）由乙方独家代理经营，所有利用《沈阳晚报》名义所进行的广告经营业务均由乙方负责。第二条广告代理期限。自2009年3月1日至2010年2月28日止。第三条广告代理缴纳款项指标。一、2009年乙方向甲方缴纳广告款额11500万元。其中，11000万元由乙方独立经营完成。500万元由甲乙双方共同拓展经营完成，项目及金额的认定由双方另行商定。二、自本协议签订后，乙方须向甲方缴纳3000万元整作为2009年度广告总代理之抵押金。其中：2008年12月31日前交付500万元；2009年1月20日前交付1000万元；2009年2月28日前交付1500万元。二、乙方每月5日向甲方支付上月广告费。具体支付时间及金额如下：2009年4月5日前支付500万元整，2009年5月5日前支付700万元整，2009年6月5日前支付800万元整，2009年7月5日前支付800万元整，2009年8月5日前支付800万元整，2009年9月5日前支付1000万元整，2009年10月5日前支付1000万元整，2009年11月5日前支付1200万元整，2009年12月31日前支付1200万元整。当乙方交纳广告款达到8000万元整时，乙方可以动用3000万元的抵押金，用于冲抵等量的广告应缴款。第四条广告版面约定。一、乙方每年可使用的《沈阳晚报》广告版面总数，不超过当年《沈阳晚报》常规出版版面总量的40%。二、在报纸常规版数外的广告增版，计入广告总版量。第五条报纸发行量约定。甲方承诺本协议期内日均有效发行量为24万份。如甲方日均发行量低于本协议规定的发行量，乙方广告缴纳款额将按同比扣减。第六条其他约定。一、因国家宏观政策调整或市场发生巨大变化等不可抗力因素，导致乙方广告经营受到明显影响，甲乙双方应协商调整当年广告完成总指标。二、经甲方同意由乙方利用广告置换给甲方的货品，按双方议定价格计入乙方缴纳款额。三、为使《沈阳晚报》广告指标顺利完成，甲方应配合乙方进行拓展市场所需的新闻策划宣传。四、如因业务需要，以甲方广告部名义签约并收取广告款，其相关业务协议（合同）由双方分别收存管理，相关广告费直接进入甲方并计入乙方应缴纳的广告费。（无第七条）第八条甲方的权利和义务。一、甲方的权利。1.甲方拥有广告终审权。如果乙方承接的广告违反有关法律、法规及广告管理有关规定，甲方有权拒绝刊登。2.甲方有权根据自身新闻出新规定，对乙方提出广告稿件设计、审查、送达开工等方面的技术要求。3.因新闻版面变化，甲方有权通知乙方调整广告发布版面或迟延广告发布日期。4.甲方参与乙方公司日常管理并有权核查乙方经营状况和客户资料。二、甲方的义务。1.甲方应协调与报社各相关部门的关系和广告经营的外部关系。2.未经乙方同意，甲方不得向第三方透露乙方任何经营数据和相关资料。3.甲方保证《沈阳晚报》印刷的质量不低于同城其他媒体的印刷质量。因印刷质量问题引起的乙方损失，由甲方负责赔偿。4.因新闻版面发生变化，甲方没有及时通知乙方，造成乙方损失，由甲方负责赔偿。5.甲方向乙方免费提供协议期内乙方总代理经营所需办公场所。6.甲方在协议期内向乙方免费提供1000份《沈阳晚报》，以乙方提供的客户资料为准，经甲方审核后，给予及时赠送。第九条乙方的权利和义务。一、乙方的权利。1.协议期内，乙方在征得甲方同意（以书面确认方式）的情况下，有权使用甲方广告部的名义，在甲方的监督下开展相关的广告经营工作。2.乙方有权了解甲方印刷和发行状况。二、乙方的义务。1.乙方必须遵守有关法律法规开展广告经营工作。2.乙方必须按本协议规定的时限和金额缴纳广告费。3.乙方必须遵守甲方制订的广告设计、审查及出版流程等规定。4.乙方在广告经营中不得损害甲方形象和利益。5.乙方须保守由于业务之便而接触到的甲方商业秘密。第十条违约责任。一、甲乙双方应认真遵守本协议的各项规定，违约方应承担守约方相关损失。二、如因不可抗力导致本协议中止，甲方应在协议中止日起一个月内返还乙方未冲抵的广告代理抵押金。三、乙方若有一个月没有按本协议规定缴纳广告款，甲方有权解除本协议。四、如甲乙双方中的任何一方无正当理由中止本协议或恶意违约，违约方应按本协议抵押金的双倍金额赔偿守约方，赔偿形式可包括广告版面的市场价值赔偿。五、乙方应承担提供刊发广告的相关经济和民事责任，因刊发广告给甲方造成的直接损失，由乙方承担赔偿。”协议加盖有沈晚传媒公司、奥海公司公章，并有授权代表签名。

同日，甲方沈晚传媒公司、乙方奥海公司签订《协议书》，载明：“沈晚传媒公司与奥海公司商定，由乙方代理经营沈阳晚报2009年度（2009年3月1日至2010年2月28日）广告。鉴于应交抵押金3000万元，已交1000万元，尚欠2000万元的实际情况，双方达成如下协议：一、5月31日前，乙方将价值2000万元的房产合同经公证（或经甲方认可的其他方法）后质押给甲方。如不能按期如数提供质押品，甲方有权暂停或中止合作。质押期间经甲方同意而变现部分，作为抵押金交纳给乙方。二、自2009年3月1日起，抵押金不足部分的财务费用按现行银行利率标准由乙方承担。三、6月20日前乙方若如数交付全部抵押金，甲方归还质押品；若6月20日前，乙方不能如数交付全部抵押金，质押品由甲方处置。”协议加盖有沈晚传媒公司、奥海公司公章及负责人签名。

2009年6月30日，沈阳日报社向奥海公司发出《关于追缴广告经营抵押金及欠款的函》，载明：“2009年5月15日，贵公司与沈阳日报社下属的沈晚传媒公司签署了《2009年度总代理协议》，及有关抵押金的《协议书》。根据两个协议规定，贵公司应于2009年6月20日向我方补足3000万元抵押金的余款2000万元，并从2009年4月5日开始，每月按月交纳广告进款。而实际情况是，截止6月30日，贵公司未能将抵押金余款补足。另外，从今年4月5日至今，贵公司三个月应交广告款2000万元，但实际上只交了1100余万元，欠款近900万元。综上所述，贵公司目前欠我方款项近2900万元。根据贵我双方签订的《2009年度总代理协议》之规定，我方经慎重考虑，提出如下意见：请贵公司务于2009年7月3日前，将上述所欠款项如数交付我方。否则，我方将立即依据协议规定终止与贵方的合作，并保留通过法律手段追偿损失的权利。”

2009年12月25日，甲方沈晚传媒公司、乙方奥海公司双方签订两份《沈阳晚报2009年度广告总代理协议补充协议》，其中一份协议约定：“一、2009年协议到期时间调整为2009年12月31日；二、相应的2009年乙方向甲方缴纳广告经营任务量调整为8300万元。”协议加盖有沈晚传媒公司、奥海公司公章。另一份协议则约定“相应的2009年乙方向甲方缴纳广告款额调整为7300万元。”

2009年12月30日，甲方沈晚传媒公司、乙方奥海公司双方签订《2010年度总代理协议》。协议约定：“第一条广告代理项目。甲方授权乙方为《沈阳晚报》广告总代理商，即《沈阳晚报》的全部广告（包括《沈阳晚报》夹报广告）由乙方独家代理经营，所有利用《沈阳晚报》名义所进行的广告经营业务均由乙方负责。甲方自营项目（不含任何形式的软、硬广告）如需在《沈阳晚报》进行广告发布，须经乙方同意形成书面备忘，或交纳广告费用。第二条广告代理期限。自2010年1月1日至2010年12月31日。第三条广告代理缴纳款项指标。一、2010年乙方向甲方缴纳广告款额8000万元。当乙方广告发布额达到11500万元时，乙方追加1000万元为广告缴纳款项。二、乙方于2010年4月5日前缴纳广告经营抵押金1000万元。全年广告费具体支付时间及金额如下：2010年1月25日前支付300万元整，2010年2月25日前支付400万元整，2010年3月25日前支付200万元整，2010年4月25日前支付300万元整，2010年5月25日前支付300万元整，2010年6月25日前支付500万元整，2010年7月25日前支付800万元整，2010年8月25日前支付800万元整，2010年9月25日前支付700万元整，2010年10月25日前支付800万元整，2010年11月25日前支付900万元整，2010年12月25日前支付1000万元整。当上述缴纳款项实现后，广告经营抵押金1000万元自动转为广告款。”其他有关广告版面约定、报纸发行量约定、其他约定、甲方的权利和义务、乙方的权利等约定均与《2009年度总代理协议》内容相同。协议加盖有沈晚传媒公司、奥海公司公章。

2010年1月29日，甲方沈晚传媒公司、乙方奥海公司双方签订《关于沈阳晚报2009年度广告总代理协议补充协议的备忘录》，载明：“1.甲乙双方商定，在2010年及以后的经营期内，甲方确保乙方在正常经营收益的基础上，实现1000万元的收益。2.为保证乙方尽快实现收益，双方根据市场情况协商确认合理的年度经营指标后，按照每年削减500万元后的数额作为2011年、2012年的实际任务量。3.当甲方配合乙方实现双方商定的末端市场经营目标时，乙方相应地以每年500万的额度（2011年、2012年）支持甲方。4.乙方支持甲方的1000万元，可用于冲减乙方1000万预付款；5.在乙方实现1000万元收益前，甲方不得中止与奥海公司的合作等。”协议加盖有沈晚传媒公司、奥海公司公章。

2010年7月6日，沈晚传媒公司向奥海公司发出《关于罚没2010年广告抵押金的函》，载明：“鉴于贵公司未能按约及时足额缴纳广告进款，经我方多次催缴未果，故我方根据2008年3月20日签署的《总代理协议》和2009年12月30日签署的《2009年度总代理协议》中有关条款的规定，决定罚没贵公司广告抵押金1000万元，并请贵公司于2010年7月30日前补缴2010年度抵押金，如果贵公司在7月30日前不能将所欠广告款项和抵押金补齐，我方将终止与贵公司的合作。”

2010年9月20日，甲方沈晚传媒公司、乙方奥海公司签订《协议书》，载明：“2010年度同城平面纸媒广告总量受市场环境影响，广告总量同比上年度下滑的幅度较大。另因乙方市场以货币结算的广告回款周期较长，且占总的应收款的比率较小，同时乙方置换的房产金额较大，房产变现的时间较长且办理房产的手续复杂，致使乙方流动资金紧张，未能按合同进度支付甲方的广告费用。甲乙双方本着友好协商，互惠互利原则，就乙方用其房产质押尚欠甲方的广告代理费用事宜，达成如下协议……。”协议加盖有沈晚传媒公司、奥海公司公章及负责人签名。

2010年11月10日，沈晚传媒公司向奥海公司发出《关于催缴2010年度广告款和2011年度广告抵押金的函》，载明：“根据贵我双方签订的《2010年度总代理协议》，贵公司一直未能按约定及时付款，我方再次郑重通知贵方，如在2010年11月30日前不能交纳应交广告款额，我方将依据协议约定中止合作。由于《沈阳晚报》目前面临辽沈报业整合，根据沈报集团和有关整合工作的明确要求，贵方如果2011年继续代理《沈阳晚报》广告业务，必须在2010年12月10日前足额交纳2011年广告经营抵押金3000万元。否则，我方将依照协议中止合作，开始二级广告代理商招聘工作。沈晚传媒公司提交《沈阳晚报送文签收单》，证明该函件奥海公司于2010年11月12日签收。”

2011年1月5日，甲方沈晚传媒公司、乙方奥海公司双方签订《2011年度总代理协议》，协议约定：“第二条广告代理期限。自2011年1月1日至2011年12月31日。第三条广告代理缴纳款指标。一、2011年，广告代理缴纳款项指标采用市场发布额与实进款相结合的办法。1.广告市场发布额在1亿元以内，乙方向甲方缴纳广告款额7500万元；2、广告市场发布额超过1亿元，但未超过1.0625亿元时，超过1亿元的部分80%归甲方，20%归乙方；3.广告市场发布额超过1.0625亿元以上部分，甲乙双方按4:6分成。二、2010年12月31日前，乙方需向甲方缴纳1000万元作为2011年度广告总代理抵押金。如当年广告发布额未达到1亿元，扣罚500万元抵押金。三、乙方每月5日前向甲方支付上月广告费，具体支付时间及金额如下：2011年2月5日前支付400万元整，2011年3月5日前支付400万元整，2011年4月5日前支付400万元整，2011年5月5日前支付500万元整，2011年6月5日前支付700万元整，2011年7月5日前支付800万元整，2011年8月5日前支付800万元整，2011年9月5日前支付1000万元整，2011年10月5日前支付1000万元整，2011年11月5日前支付1000万元整，2011年12月31日前支付其余金额。当乙方交纳广告款达到7000万元时，乙方可以动用1000万元的抵押金，用于冲抵等量的广告应缴款。”其他合同条款均与《2009年度总代理协议》约定内容相同。协议加盖有沈晚传媒公司、奥海公司合同专用章。

2011年7月26日，沈晚传媒公司向奥海公司发出《解除代理协议通知书》，载明：“依据贵公司与沈晚传媒公司于2011年1月5日签署的《2011年度总代理协议》，贵公司应在每月5日前支付上月广告费，拖期一个月沈晚传媒公司有权解除协议。……鉴于此，我公司正式通知贵公司：双方于2011年1月5日签署的《2011年度总代理协议》解除。同时，我公司还将采取必要法律手段追讨拖欠款项。”次日，奥海公司向沈晚传媒公司发出《关于的回复》。

2011年8月15日，沈晚传媒公司以奥海公司拖欠广告代理费为由，向沈阳市中级人民法院提起诉讼。

一审法院（2014）辽民二终字第00170号民事判决查明并认定的事实：奥海公司应支付广告代理费：2008年度应支付11000万元，2009年度应支付8300万元，2010年度应支付8000万元，2011年度因《2011年度总代理协议》解除核算应支付4232.8767万元，合计应支付31532.8767万元。奥海公司实际支付广告代理费29806.284356万元，其中以现金方式支付：2008年度支付7786万元，2009年度支付7079.7189万元，2010年度支付8140万元，2011年度支付2315.033万元，合计支付25320.7519万元；以确认方式支付：2008年度支付3272.331678万元，2009年度支付801.812678万元，2010年度支付218.5842万元，2011年度支付192.8039万元，合计支付4485.532456万元。因该案系沈晚传媒公司诉请解除《2011年度总代理协议》，并判令奥海公司给付2011年度拖欠广告代理费纠纷。一审法院基于上述查明事实，认定奥海公司2011年度尚欠广告代理费为：应支付4232.8767万元-实际支付2507.8369万元=1725.0398万元，并据此作出二审民事判决，该民事判决已经发生法律效力。

上述以确认方式支付4485.532456万元款项中，大部分为冲抵广告费款项，自2008年10月28日至2011年6月13日期间，奥海公司向沈阳日报社或沈晚传媒公司出具《申请报告》并附有清单，内容诸如“我司2009年度经营期间部分客户将广告款直接汇入贵社账户，金额共计52020元。现特向贵社申请将该款项用于冲减我司2009年应上缴给贵社的任务量广告款，以上申请，恳请贵社支持为盼！”沈阳日报社、沈晚传媒公司在《申请报告》上加盖印章予以确认。

2008年至2011年间，依据奥海公司与沈阳日报社、沈晚传媒公司分别签订的《总代理协议》、各年度代理协议及《关于沈阳晚报2009年度广告总代理协议补充协议的备忘录》，双方约定的应付广告代理费，与已经发生法律效力的民事判决确认的实际支付及判令给付的广告代理费数额基本一致。

2011年12月26日，奥海公司提起本案诉讼。为支持其诉讼请求，奥海公司提供单方制作的《红报汇总表》《红报监控月汇总表》《红报监控明细表》，其中《红报汇总表》载明：2008年度刊例价金额4922200元，折后金额3937760元；2009年度刊例价金额56305118元，折后金额45044094元；2010年度刊例价金额55764237元，折后金额44611390元；2011年刊例价金额14982635元，折后金额11986108元。合计刊例金额131974190元，折后金额105579352元。根据奥海公司提交的2008年8月《红报监控月汇总表》载明：“形式软文，字数/版数235374，金额1412243元。内容总监意见一栏记载，‘按合同应计为我司上交报社的广告款，8月份红报监控月汇总表金额为1412243元，属晚报违规发布’。公司总经理意见一栏有符红兵签名。”2008年8月《红报监控明细表》载明：“2008年8月1日至8月31日，共计发生100条红报，详细标注了日期、客户名称、版位、见报规格、面积刊例价等信息。同时注明刊例价计算依据：软文按5元/字计算，12字/平方厘米，例如广告规格为4.5*19.1，面积为85.95平方厘米，则价格计算方式为85.95平方厘米*12字/平方厘米*5元/字=5157元。”2008年9月《红报监控月汇总表》载明：“形式软文，字数/版数149772，金额898633元。财务总监意见一栏记载，‘9月份红报监控月汇总表金额为898633元，属晚报违规发布，按合同应计为我司上交报社的广告款’。公司总经理意见一栏有符红兵签名。”2008年9月《红报监控明细表》载明：“2008年9月1日至9月30日，共计发生111条红报，详细标注了日期、客户名称、版位、见报规格、面积刊例价等信息。同时注明刊例价计算依据：软文按5元/字计算，12字/平方厘米，例如广告规格为4.5*19.1，面积为85.95平方厘米，则价格计算方式为85.95平方厘米*12字/平方厘米*5元/字=5157元。”以此方式，2008年8月至12月、2009年全年、2010年全年、2011年1月至6月均形成《红报监控月汇总表》《红报监控明细表》，《红报监控月汇总表》中均注明当月红报的形式、字数/版数、金额及总计金额；在财务（内容）总监意见一栏均写有“当月份红报监控月汇总表总金额，及属晚报违规发布，按合同应计为我司上交给报社的广告款”等同义字句；在公司总经理意见一栏均有符红兵的签名。《红报监控明细表》则详细标注了当月红报发生日期、客户名称、版位、见报规格、面积刊例价及刊例价计算依据等信息。

奥海公司向一审法院提交上述“红报”监控证明材料，同时提交《沈阳晚报刊例价目表》《广告特殊规格示范》，证明其主张“红报”刊例价金额131974190元，并按折后金额105579352元提出诉讼请求。其诉讼请求为依法判令沈阳日报社、沈晚传媒公司共同向奥海公司返还广告费105579352元，并承担案件受理费、鉴定费等诉讼费用。

2014年9月29日，奥海公司向一审法院提交《补充起诉意见》，在未变更诉讼请求情况下，主张返还因发行量不足应当扣减的广告费，并自行核算因发行量不足扣减的广告费为4917万元。

奥海公司向一审法院提交符红兵于2014年9月24日出具的《证言》，内容为：“本人特陈述如下事实，本人保证所述真实：一、关于本人的身份。本人于2008年5月至2011年7月任沈阳日报社下属沈阳晚报的副总编辑，由沈阳日报社和沈晚传媒公司派驻奥海公司担任总经理，作为沈晚传媒公司代表，开展广告业务。二、关于奥海公司红报监控的情况。根据合同约定，奥海公司独家代理《沈阳晚报》的全部广告，沈晚传媒公司自行刊发广告获得的收入应当计为奥海公司支付的广告款。在奥海公司独家代理期间，沈晚传媒公司存在未经奥海公司许可自行刊发广告的情况，行业内称此种情形为跑冒滴漏。对于奥海公司的‘下单书’以外沈晚传媒公司自行刊发的广告，奥海公司一直以红报监控的方式向沈晚传媒公司提出上述问题，鉴于本人当时在沈晚传媒公司和奥海公司均有任职，故在红报监控文件上签名，表示以下两种含义：1.知道所反映的情况。2.承认部分红报监控内容为跑冒滴漏，部分红报监控内容难以界定，难以界定的部分需与沈晚传媒公司负责人协商界定。红报监控文件（本证言附件）上面记载的‘符红兵’的签名均为本人亲自书写。”奥海公司同时提交北京市中信公证处作出的（2014）京中信内民证字50825号《公证书》，公证事项：签名，证明《证言》上签名为符红兵书写。

在一审庭审中，奥海公司表示符红兵出具《证言》，但不同意出庭作证。沈阳日报社、沈晚传媒公司认为，符红兵在本案审理程序中均未出庭作证，其《证言》真实性、合法性存疑。符红兵在奥海公司提交的“红报”监控文件上签字是行使奥海公司总经理职务的表现，不能视为沈晚传媒公司对“红报”文件的确认。同时，该份《证言》表述部分“红报”内容难以界定，恰恰证明奥海公司主张的“红报”内容和数量不客观、不够真实。

沈晚传媒公司为证明奥海公司作为《沈阳晚报》广告发行总代理期间，与沈阳日报社、沈晚传媒公司的相关合作情况问题，申请证人兰某（沈阳日报报业集团副总裁、副总编辑；2008-2011年任《沈阳晚报》总编辑，沈晚传媒公司总经理、法定代表人）出庭作证。其证实：“一、关于符红兵担任奥海公司总经理的背景和身份问题。2008年奥海公司总代理经营《沈阳晚报》广告业务后，首任总经理为第三方合作人张殿雷。后来公司经营遇到困难，奥海公司方面提出终止合作，与沈阳日报社进行终止谈判。符红兵作为沈阳日报社的代表之一参加了谈判。经双方协商，决定广告总代理合作继续进行，并由符红兵担任奥海公司的总经理负责公司的经营。随即奥海控股公司正式履行程序聘任符红兵为奥海公司总经理。在担任奥海公司总经理期间，符红兵的薪酬由奥海公司支付。为方便工作协调，《沈阳晚报》编辑部和沈晚传媒公司任命符红兵为副总编辑和副总经理，但是不具体分管《沈阳晚报》工作，报社也未授权他代表沈晚传媒公司开展工作。二、关于所谓‘红报’问题。2010年奥海公司曾经反映这个问题。但是我们认为，奥海公司提供的红报监控有的不是广告而是正常报道，有的像广告但不能证明是沈晚传媒公司发布的。所以我们认为‘红报’问题不成立。”兰某在出庭作证时回答有关询问称：符红兵编制是沈阳日报社工作人员，没有发工资但有上保险。符红兵是报社研究决定派去的，但代表奥海公司工作，薪酬是根据他的业绩、经营效益决定，我方不干预。《沈阳晚报》广告发布的流程是每天由奥海公司传送要发布广告的大小和位置，我们安排版面，具体内容不过问，只要求导向，不是按照下单书印发。

针对奥海公司提交的《红报汇总表》《红报监控月汇总表》《红报监控明细表》，沈阳日报社、沈晚传媒公司提交《质证分类明细》《2008年8月-2011年6月奥海提供报样明细汇总》予以反驳。《质证分类明细》对红报监控文件进行分类统计，其中《奥海红报监控明细-奥海发布的红报统计不真实的项目》包括2008年统计31次、刊例价111512元，2009年统计180次、刊例价6001557元，2010年统计135次、刊例价8014835元，2011年统计39次、刊例价1195931元，合计385次、刊例价15323831元、刊例价四折6129534元；《奥海红报监控明细-经奥海同意发布的报社项目》包括2008年统计19次、刊例价87590元，2009年统计3次、刊例价64268元，2010年统计1次、刊例价8137元，合计23次、刊例价159995元、刊例价四折63998元；《奥海红报监控明细-奥海发布广告》包括2008年统计12次、刊例价71898元，2009年统计197次、刊例价16489313元，2010年统计33次、刊例价1185491元，合计242次、刊例价17746702元、刊例价四折7098681元；《奥海红报监控明细-服务读者》包括2008年统计212次、刊例价1588597元，2009年统计614次、刊例价25959453元，2010年统计652次、刊例价22382259元，2011年统计216次、刊例价7830073元，合计1694次、刊例价57760382元、刊例价四折23104153元；《奥海红报监控明细-公益服务》包括2008年统计124次、刊例价2090998元，2009年统计75次、刊例价1697093元，2010年统计80次、刊例价5335675元，2011年统计3次、刊例价216079元，合计282次、刊例价9339845元、刊例价四折3735938元；《奥海红报监控明细-冠名新闻资讯》包括2008年统计24次、刊例价538725元，2009年统计7次、刊例价102550元，2010年统计133次、刊例价2079066元，合计164次、刊例价2720341元、刊例价四折1088136元；《奥海红报监控明细-新闻资讯》包括2008年统计81次、刊例价432879元，2009年统计270次、刊例价5603751元，2010年统计256次、刊例价16045299元，2011年统计197次、刊例价5718759元，合计804次、刊例价27800688元、刊例价四折11120275元；《奥海红报监控明细-公众信息》包括2009年统计5次、刊例价145978元，2010年统计1次、刊例价4599元，合计6次、刊例价150577元、刊例价四折60231元；《奥海红报监控明细-无报样》包括2009年统计6次、刊例价221133元，2010年统计18次、刊例价708876元，2011年统计1次、刊例价21794元，合计25次、刊例价951803元、刊例价四折380721元；《奥海红报监控明细-新闻联动》包括2009年统计3次、刊例价20023元，合计3次、刊例价20023元、刊例价四折8009元等多个类别明细。上述《质证分类明细》《2008年8月-2011年6月奥海提供报样明细汇总》按照年度统计红报监控为2008年发生503次、刊例价4922199元，2009年发生1360次、刊例价56305118元，2010年发生1309次、刊例价55764238元，2011年发生456次、刊例价14982636元，总计3628次、刊例价131974191元、刊例价四折52789676元。《质证分类明细》统计金额与《红报汇总表》统计金额一致，即为奥海公司变更前的诉讼金额。对于上述分类统计，沈阳日报社、沈晚传媒公司认为期中属于广告类的包括《奥海红报监控明细-奥海发布的红报统计不真实的项目》《奥海红报监控明细-经奥海同意发布的报社项目》《奥海红报监控明细-奥海发布广告》三个部分，但均否认系沈阳日报社、沈晚传媒公司自行发布广告。对其余七类统计项目则主张为非广告类，沈阳日报社、沈晚传媒公司并未收取任何费用。奥海公司与沈阳日报社、沈晚传媒公司针对《红报汇总表》《质证分类明细》及所附明细载明内容各执一词，案涉《总代理协议》、各年度代理协议未对广告发布流程作出明确约定，奥海公司未能提交对如何界定违约发布广告情形双方进行过确认的有效证据，亦未提交在协议履行期间向沈阳日报社、沈晚传媒公司主张存在违约发布广告行为的有效证据。鉴于诉辩双方当事人对所提交的证明材料存有争议，因不具备司法鉴定条件，故一审法院对奥海公司提出的《司法审计申请》未予准许，并作出释明。

在本案审理过程中，为证明奥海公司“红报”统计不真实、不客观，沈晚传媒公司提交部分“红报”明细所列广告予以说明，例如：2009年2月至4月刊登的“康泰人寿”广告33次，奥海公司提供了《核准下单书》；2009年2月至4月刊登的“中钞国鼎”广告7次，奥海公司提供了《核准下单书》；2009年5月9日至17日“红五月”百姓购房节，奥海公司提供了《核准下单书》，但依然将11日至14日所刊登的该内容广告5次列入“红报”；2009年11月19日刊登的“脏腑清”广告，奥海公司提供了《核准下单书》；2008年12月至2009年11月间刊登多份“可口可乐”广告项目，部分广告款汇入沈晚传媒公司，但已经冲抵奥海公司应交纳的广告费等。对此，奥海公司质证认为，2009年2月至3月刊登的“康泰人寿”“中钞国鼎”广告，系经与沈阳日报社、沈晚传媒公司交涉，才于2009年4月8日补了订单，补交了广告费。因“红报”监控文件在先，补交广告费（即补下单）在后，只要沈阳日报社、沈晚传媒公司提出相应证据证实存在对应补交广告费的事实，奥海公司均同意从“红报”监控文件中剔除。对刊登“红五月”百姓购房节、“脏腑清”广告事实无异议，对有《申请报告》、确实已经冲抵广告费的，同意从“红报”监控文件中剔除。沈晚传媒公司所举上述事例，可以证实《红报监控明细表》统计确有不实之处。

奥海公司向一审法院提交《调查取证申请》《关于出具调查令的申请》，申请向沈阳报业印务有限公司（原沈阳日报报业集团印务中心）调查收集《沈阳晚报》2008年1月1日至2011年12月31日期间的日均印刷数据，包括日印刷量、日单份印刷版数、日单份彩版/黑白版版数、彩版/黑白版每开张的印刷单价、每年的印刷总量、每年的印刷总版数、每年的印刷费总金额、每年开具的《沈阳晚报》的印刷费发票（按月提供）。一审法院依当事人申请开具两份《律师调查令》。沈阳报业印务有限公司按照《律师调查令》要求，提供《2008年-2011年沈阳晚报印刷统计表》，及2008年-2011年《沈阳日报》《沈阳晚报》年印刷统计表。上述统计表中统计了各年度按月印刷数量，但未提供奥海公司申请调查收集的其他数据。同时在《律师调查令（回执）》中说明，因2007年10月31日-2012年12月31日，沈阳日报报业集团印务中心变为集团二级核算单位，不能提供每年印刷费总额、每年开具的《沈阳晚报》印刷费发票。沈阳报业印务有限公司提交2007年10月31日印发的，沈阳日报报业集团《关于沈阳日报报业集团印务中心由独立法人变为集团二级核算单位的决定》（沈报集发[2007]39号）文件，对其所作说明予以佐证。

针对奥海公司要求沈阳日报社、沈晚传媒公司如实提供2008-2011年期间《沈阳晚报》日均印刷量和日均有效发行量数据及相关依据。沈阳日报社、沈晚传媒公司向一审法院提交沈阳日报报业集团印务中心编制的2008年1月-2011年7月《承印结账单》，证明根据《承印结账单》统计，《沈阳晚报》在2008年、2009年、2010年以及2011年1-7月，实际发行日的日均发行量均已超过24万份，符合历年签订的《总代理协议》、各年度代理协议约定。

2021年4月8日，沈阳日报社向一审法院提交沈阳日报社报刊图书发行总公司出具的《关于发行量的情况说明》，载明：“一、2008年-2011年期间《沈阳晚报》发行事宜由沈阳日报社报刊图书发行总公司具体负责。二、《沈阳晚报》2008年-2011年期间的发行量数据如下：1.2008年《沈阳晚报》发行量86567670份，其中订阅发行量56575021份，零售发行量29629784份，报社自用362865份。2.2009年《沈阳晚报》发行量86483859份，其中订阅发行量51070072份，零售发行量35073433份，报社自用340354份。3.2010年《沈阳晚报》发行量86232797份，其中订阅发行量51126066份，零售发行量34770758份，报社自用335973份。4.2011年《沈阳晚报》发行量85941579份，其中订阅发行量48826281份，零售发行量36761756份，报社自用353542份。2008年-2011年四年间，《沈阳晚报》总发行量为345225905份，其中订阅发行量207597440份，零售发行量136235731份，报社自用1392734份。经办人孙雪梅。”该情况说明中《沈阳晚报》发行量数据与沈阳报业印务有限公司提供的《2008年-2011年沈阳晚报印刷统计表》《年度印刷统计表》、沈阳日报报业集团印务中心编制的《承印结账单》载明的《沈阳晚报》发行量数据相一致。

奥海公司对上述证明《沈阳晚报》发行量数据的三组证明材料的真实性均不认可，认为出具证明材料的沈阳报业印务有限公司、沈阳日报社报刊图书发行总公司与沈阳日报社均有利害关系，应属虚假文件。并主张沈阳日报社、沈晚传媒公司应提供《沈阳晚报》广告代理协议履行期间支付给沈阳日报报业集团印务中心相对应的《沈阳晚报》印刷费付款凭证和沈阳日报报业集团印务中心开具的《沈阳晚报》印刷费发票佐证。

上述事实有《总代理协议》《总代理协议的补充协议》《2009年度总代理协议》《协议书》《关于追缴广告经营抵押金及欠款的函》《沈阳晚报2009年度广告总代理协议补充协议》《关于沈阳晚报2009年度广告总代理协议补充协议的备忘录》《2010年度总代理协议》《关于罚没2010年广告抵押金的函》《关于催缴2010年度广告款和2011年度广告抵押金的函》《2011年度总代理协议》《解除代理协议通知书》、一审法院（2014）辽民二终字第00170号民事判决书、《申请报告》《红报汇总表》《红报监控月汇总表》《红报监控明细表》《沈阳晚报刊例价目表》《广告特殊规格示范》《补充起诉意见》《证言》《公证书》《质证分类明细》《2008年8月-2011年6月奥海提供报样明细汇总》《奥海红报监控明细-奥海发布的红报统计不真实的项目》《奥海红报监控明细-经奥海同意发布的报社项目》《奥海红报监控明细-奥海发布广告》《奥海红报监控明细-服务读者》《奥海红报监控明细-公益服务》《奥海红报监控明细-冠名新闻资讯》《奥海红报监控明细-新闻资讯》《奥海红报监控明细-公众信息》《奥海红报监控明细-无报样》《奥海红报监控明细-新闻联动》《2008年-2011年沈阳晚报印刷统计表》《年度印刷统计表》、沈阳日报报业集团（沈报集发[2007]39号）文件、《承印结账单》《关于发行量的情况说明》、证人证言及当事人陈述等证据在卷佐证，相关证据已经质证、认证，足资认定，一审法院予以采信。

一审法院认为，本案系合同纠纷，沈阳日报社与奥海公司签订的《总代理协议》《总代理协议的补充协议》，沈晚传媒公司与奥海公司签订的《2009年度总代理协议》《沈阳晚报2009年度广告总代理协议补充协议》《2010年度总代理协议》《2011年度总代理协议》均为合同当事人真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，合法有效，对当事人具有法律约束力。

根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.奥海公司要求返还2009年度以前广告费的诉请是否超过诉讼时效；2.沈阳日报社、沈晚传媒公司是否存在违约行为，奥海公司主张返还广告款53024557元是否应予支持；3.奥海公司主张《沈阳晚报》印量不足是否成立，对按约同比扣减广告费52554795元的请求应否予以支持。

一、奥海公司要求返还2009年度以前广告费的诉请是否超过诉讼时效

2008年3月20日，沈阳日报社与奥海公司签订《总代理协议》，此后，双方签订《总代理协议的补充协议》，将约定的广告总代理经营期限自2008年1月1日至2010年12月31日，调整为2008年3月1日至2011年2月28日。同时，约定第一年广告总代理经营期为2008年3月1日至2009年2月28日，并约定应在2008年12月31日前签订2009年度广告总代理协议。至2009年5月15日，沈晚传媒公司与奥海公司签订《2009年度总代理协议》，约定广告总代理期限为2009年3月1日至2010年2月28日。对于该协议的签订，沈阳日报社并无异议，明确表述协议主体变更是因为捋顺业务归属和相关法律关系。至此，虽《总代理协议》《总代理协议的补充协议》均约定了三年履行期限，但补充协议双方明确应在2008年12月31日前另行签订2009年度广告总代理协议，因《总代理协议》与《2009年度总代理协议》合同标的内容相一致，故在奥海公司与沈晚传媒公司另行签订广告代理协议时，《总代理协议》《总代理协议的补充协议》即已终止履行。依照《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第五条第二款规定，“本解释施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本解释；”第三条规定，“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”如前所述，沈阳日报社与奥海公司约定第一年广告总代理经营期截止于2009年2月28日，约定的三年履行期限亦于2009年5月15日终止履行，至奥海公司提起本案诉讼的2011年12月26日，其诉讼时效期间已经届满，且本案不属于不适用诉讼时效的情形，故沈阳日报社、沈晚传媒公司提出的抗辩理由成立，一审法院予以支持。

二、沈阳日报社、沈晚传媒公司是否存在违约行为，奥海公司主张返还广告款53024557元是否应予支持

奥海公司请求返还基于“红报”收取的广告费，协议主体分别为沈阳日报社、沈晚传媒公司，经查《总代理协议》已履行完毕，且据此提出诉请法律保护的二年诉讼时效期间已经届满，故对《总代理协议》部分相关诉请，一审法院不予支持。

在各年度代理协议的履行期内，如何认定沈晚传媒公司是否存在违约行为，最高人民法院（2019）最高法民终1441号民事裁定认为，“在双方当事人履约期间，针对奥海公司主张《沈阳晚报》‘跑冒滴漏’广告，大致可分为新闻资讯、冠名新闻资讯、公益服务、服务读者、沈晚传媒公司自营的广告项目、奥海公司自营项目等六类。其中，沈晚传媒公司自营的广告项目应为广告，对此当事人均无异议，沈晚传媒公司刊登此类广告的行为构成违约。”对照各年度代理协议第六条第四项约定，“如因业务需要，以甲方（沈晚传媒公司）广告部名义签约并收取广告款，其相关业务协议（合同）由双方分别收存管理，相关广告费直接进入甲方并计入乙方（奥海公司）应缴纳的广告费。”即如沈晚传媒公司存在自行签约、收取广告款并刊登广告，但未通知奥海公司、未将广告款计入应交纳广告费的，该行为构成违约，应当返还收取的广告款。

奥海公司提交《红报监控月汇总表》，主张“红报”系通过监测并经沈晚传媒公司工作人员确认，属于沈阳日报社、沈晚传媒公司私下收取广告款，应当予以返还。奥海公司所述“红报”经沈晚传媒公司工作人员确认，应指符红兵在《红报监控月汇总表》上签字确认。对于符红兵在汇总表上签字所产生的民事责任，经审查《红报监控月汇总表》签字栏，分别设有处理意见（流程部）、财务总监意见、内容总监意见、公司总经理意见，从其外观形式看应为公司内部文件，符红兵虽然具有双重身份，但其在公司总经理意见一栏中签名，与其在奥海公司任职相符。在案件审理过程中，奥海公司并未提交沈阳日报社、沈晚传媒公司对符红兵有过相应的授权，或出具过其他确认函件，时任沈晚传媒公司法定代表人兰某出庭作证亦否认对“红报”存在确认事实。奥海公司前述主张没有事实依据，一审法院不予采信。

沈晚传媒公司根据奥海公司提交的《红报汇总表》《红报监控月汇总表》《红报监控明细表》，向一审法院提交《质证分类明细》《2008年8月-2011年6月奥海提供报样明细汇总》，对红报监控文件进行分类统计，并提交分类统计明细及质证意见。沈晚传媒公司所作分类统计与最高人民法院（2019）最高法民终1441号民事裁定所列举的分类基本相同，对于有关类别广告，诚如符红兵《证言》所述，因其内容难以界定，需与沈晚传媒公司协商界定，现双方各执一词，仍需由奥海公司举证证明“红报”监控内容为沈晚传媒公司私自收取广告费刊登的广告，举证不能则自行承担不利后果。沈晚传媒公司认为其统计的《奥海红报监控明细-奥海发布的红报统计不真实的项目》《奥海红报监控明细-经奥海同意发布的报社项目》《奥海红报监控明细-奥海发布广告》中的广告项目，均系奥海公司发布或同意发布的。对此，奥海公司认为凡是没有《核准下单书》的，全部为沈晚传媒公司违约发布的广告。沈晚传媒公司则主张《核准下单书》是奥海公司内部自行设计和制定发布广告的流程，其填写、传递、审批和备案留存等环节均与沈晚传媒公司无关；各年度代理协议中并未具体约定以《核准下单书》为奥海公司刊发广告的依据。经审理查明，案涉《总代理协议》、各年度代理协议中未对广告发布流程作出明确约定，并无有效证据证明《核准下单书》系奥海公司发布广告的核算凭证，故《核准下单书》并不能作为判断沈晚传媒公司是否违约刊登广告的有效证据，沈晚传媒公司上述抗辩理由成立，一审法院予以支持。同时，依据一审法院（2014）辽民二终字第00170号民事判决查明事实，案涉广告代理协议履行期间，对存在各年度代理协议第六条第二项、第四项约定情形的，奥海公司以确认方式合计支付广告款4485.532456万元。本案中所谓确认支付，其大部分款项就是主张沈晚传媒公司自行签约并收取广告款，冲抵奥海公司应交纳的广告费情形。从确认支付的《申请报告》及清单载明时间看，自2008年10月28日至2011年6月13日期间，奥海公司均有此类申请被确认。而且，奥海公司在已掌握大量“红报”监控刊登广告情形，在履行期内沈晚传媒公司多次催要拖欠广告款、并签署《协议书》质押房产的情况下，对于沈晚传媒公司存在所谓“违约行为”而不主张冲抵广告费，亦有悖常理。经庭审质证，《红报监控明细表》统计数据并不准确，奥海公司亦承认部分监控内容应予剔除。奥海公司在沈晚传媒公司诉请判令其给付拖欠广告费后，提起本案诉讼，结合前述事实，现奥海公司未能提交有效证据证明沈晚传媒公司存在违约行为，其基于单方编制“红报”统计数据要求沈阳日报社、沈晚传媒公司返还收取的广告费53024557元依据不足，一审法院不予支持。

三、奥海公司主张《沈阳晚报》印量不足是否成立，对按约同比扣减广告费52554795元的请求应否予以支持

根据各年度代理协议第五条报纸发行量约定，甲方（沈晚传媒公司）承诺本协议期内日均有效发行量为24万份。如甲方日均发行量低于本协议约定的发行量，乙方（奥海公司）广告交纳款额将按同比扣减。第九条第一项约定，乙方有权了解甲方印刷和发行状况。本案审理过程中，奥海公司要求沈阳日报社、沈晚传媒公司如实提供2008-2011年期间《沈阳晚报》日均印刷量和日均有效发行量数据及相关依据。沈阳日报社、沈晚传媒公司向一审法院提交沈阳日报报业集团印务中心编制的2008年1月-2011年7月《承印结账单》，证明根据《承印结账单》统计，《沈阳晚报》在2008年、2009年、2010年以及2011年1-7月，实际发行日的日均发行量均已超过24万份，符合各年度代理协议约定。同时，沈阳报业印务有限公司按照一审法院《律师调查令》要求，提供《2008年-2011年沈阳晚报印刷统计表》，及2008年-2011年《沈阳日报》《沈阳晚报》年印刷统计表。沈阳日报社提交了沈阳日报社报刊图书发行总公司出具的《关于发行量的情况说明》。上述三组证明材料中《沈阳晚报》发行量数据相一致。奥海公司对上述证明材料的真实性均不认可，认为出具证明材料的沈阳报业印务有限公司、沈阳日报社报刊图书发行总公司与沈阳日报社均有利害关系，应属虚假文件，并主张沈阳日报社、沈晚传媒公司应提供《沈阳晚报》广告代理协议履行期间支付给沈阳日报报业集团印务中心相对应的《沈阳晚报》印刷费付款凭证和沈阳日报报业集团印务中心开具的《沈阳晚报》印刷费发票佐证。针对奥海公司质证意见，沈阳报业印务有限公司在《律师调查令（回执）》中已经说明，因沈阳日报报业集团印务中心变为集团二级核算单位，不能提供每年印刷费总额、每年开具的《沈阳晚报》印刷费发票。沈晚传媒公司针对奥海公司的诉请，提交前述三组证明材料，并说明无法提供相关财务凭证事由，已经对印量争议事实完成初步举证证明责任。至于出具证明材料单位与沈阳日报社是否存在利害关系、是否为虚假文件，奥海公司应需进一步举证证明。在各年度代理协议履行期间，对于日均印刷量及发行状况是否符合协议约定，现有证据不能证明沈晚传媒公司存在故意虚报事实。根据《总代理协议》、各年度代理协议将《沈阳晚报》实际印刷量和发行量的数据由沈晚传媒公司提供变更为奥海公司有权了解。可见，提供上述数据并非沈晚传媒公司的合同义务。在沈晚传媒公司诉请奥海公司给付拖欠广告款一案中，奥海公司虽曾抗辩广告款支付方式包括印量扣减支付，但该主张因无证据支持未予认定。根据现有证据，不能证明奥海公司在协议履行期间对《沈阳晚报》印刷量和发行量提出过异议和主张同比扣减广告款。奥海公司虽对前述证明材料不予认可，亦不能提供其他有效证据支持其主张。故对于奥海公司该项诉请，一审法院不予支持。

至于奥海公司请求判令沈阳日报社、沈晚传媒公司共同承担民事责任一节，因沈阳日报社是经批准设立的事业单位法人，而沈晚传媒公司企业类型为有限责任公司（法人独资），奥海公司并未提交证明两者人格混同的有效证据，各年度代理协议亦没有共同承担民事责任之约定。在各年度代理协议履行期间，虽然沈阳日报社存在代收（确认）款项、代为发函等事实，但均不构成民事责任承担的要件，现奥海公司诉请事实均不能成立，对其该项主张，一审法院亦不予支持。

综上所述，奥海公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、第五条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回奥海公司的诉讼请求。案件受理费569697元，由奥海公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

奥海公司提交了一组新证据，为通过“天眼查”APP查询的沈晚传媒公司、沈阳日报社报刊图书发行总公司、沈阳报业印务有限公司、沈阳日报传媒集团有限公司的企业信用报告。证明沈阳日报社是沈晚传媒公司、沈阳日报社报刊图书发行总公司、沈阳报业印务有限公司的全资控股股东，相互间有直接利害关系。沈阳日报社报刊图书发行总公司、沈阳报业印务有限公司提供的证明《沈阳晚报》发行量和印刷量的证据没有证明效力，也没有原始凭证支撑。一审判决认定沈阳日报社、沈晚传媒公司完成了初步举证证明责任错误。该份证据在原审中提交关于印量和发行量证据时已经进行了说明，沈阳日报社、沈晚传媒公司未作任何回应，应视为默认。

沈阳日报社、沈晚传媒公司质证认为：上述证据不是新证据。对于沈晚传媒公司是沈阳日报社的全资子公司没有异议，对于沈阳日报社报刊图书发行总公司、沈阳报业印务有限公司与沈阳日报社的关系并不清楚。

对该组证据的认证意见，本院将结合下文说理一并阐述。

经审查，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉意见及答辩意见，本案二审的争议焦点是：沈阳日报社、沈晚传媒公司是否存在违约行为，是否应向奥海公司返还基于“红报”收取的广告费53024557元；奥海公司主张《沈阳晚报》印量不足是否成立，沈阳日报社、沈晚传媒公司是否应向奥海公司返还同比扣减广告费52554795元。

（一）关于沈阳日报社、沈晚传媒公司是否存在违约行为，是否应向奥海公司返还基于“红报”收取的广告费53024557元的问题

《总代理协议》第六条约定，《沈阳晚报》各编采部门包括文化发展有限公司等单位实施具有广告经营性质的活动及推介时，必须征得奥海公司同意并以书面形式确认。各年度代理协议第六条约定，沈晚传媒公司有权自行以其广告部名义签约并收取广告款，相关业务协议（合同）由双方分别收存管理，相关广告费直接进入沈晚传媒公司并计入奥海公司应交纳的广告费。认定沈阳日报社、沈晚传媒公司是否存在违约行为，需要根据上述合同约定的权利义务内容进行审理确认。

一审中，奥海公司提交了《红报汇总表》《红报监控月汇总表》《红报监控明细表》等证据，并主张符红兵有权对“红报”监控文件进行确认，其在《红报监控月汇总表》签字的行为既是奥海公司的经营行为，也是沈晚传媒公司共同经营管理并监督核查广告业务的行为，证明“红报”系通过监测并经沈晚传媒公司确认，属于沈阳日报社、沈晚传媒公司私下收取的广告款。从《红报监控月汇总表》载明的各项内容和形式看，其应属于奥海公司内部文件，符红兵在公司总经理意见一栏中签名，与其在奥海公司所任职务相符。奥海公司并未提交证据证明沈阳日报社、沈晚传媒公司授权符红兵代表沈阳日报社、沈晚传媒公司与奥海公司确认“红报”事宜。原审中，兰某在出庭作证时亦否认对符红兵有过相应授权，并表示奥海公司虽然反映过“红报”问题，但沈晚传媒公司并未对此进行确认。符红兵在《红报监控月汇总表》上签字不能认定为产生代表沈阳日报社、沈晚传媒公司对相关违约事实进行确认的法律效果。

一审中，沈晚传媒公司提交的《质证分类明细》《2008年8月-2011年6月奥海提供报样明细汇总》，对“红报”监控文件进行分类统计并质证。一审中，奥海公司亦承认《红报监控明细表》中的部分监控内容应予剔除。在双方仍然对于其中部分类别广告是否属于沈晚传媒公司等私自收取广告费刊登的广告存有争议的情况下，应由奥海公司进一步举证证明“红报”监控内容即构成沈阳日报社、沈晚传媒公司违约。

奥海公司上诉主张凡是没有《核准下单书》的，全部为对方违约发布的广告。《总代理协议》、各年度代理协议中未对广告发布流程作出明确约定，也未约定应以《核准下单书》作为奥海公司刊发广告的依据。从《核准下单书》的内容看，反映的是奥海公司内部对于广告发布的流程及审核过程，并未反映出双方将《核准下单书》作为奥海公司发布广告的核算凭证。在近三年履约过程中，奥海公司曾提出应将对方自行签约并收取的广告款冲抵奥海公司应交纳的广告费的申请，此类申请亦有被确认的情形。如果出现有大范围的“跑冒滴漏”的“红报”违约行为，严重影响到奥海公司缔约目的的实现，则奥海公司在履约过程中必然多次、反复向对方积极提出异议，但是奥海公司并未提交证据证明其多次、反复向对方提出此方面的异议。奥海公司提交的证据不能充分证明沈阳日报社、沈晚传媒公司存在违约行为，其有关主张，不能成立。

（二）关于奥海公司主张《沈阳晚报》印量不足是否成立，沈阳日报社、沈晚传媒公司是否应向奥海公司返还同比扣减广告费52554795元的问题

各年度代理协议第五条报纸发行量约定：沈晚传媒公司承诺本协议期内日均有效发行量为24万份，如日均发行量低于协议约定的发行量，奥海公司广告交纳款额将按同比扣减。第九条奥海公司的权利和义务中约定，奥海公司有权了解沈晚传媒公司印刷和发行状况。一审过程中，沈阳日报社、沈晚传媒公司提交了2008年1月-2011年7月《承印结账单》、沈阳日报社提交了《关于发行量的情况说明》，沈阳报业印务有限公司按照一审法院《律师调查令》要求，提供了《2008年-2011年沈阳晚报印刷统计表》，及2008年-2011年《沈阳日报》《沈阳晚报》年印刷统计表，并说明了无法提供相关财务凭证的事由。上述证据中《沈阳晚报》发行量数据相一致，均显示《沈阳晚报》在2008年—2011年7月，实际发行日的日均发行量均已超过24万份。奥海公司上诉主张出具上述证明材料的沈阳报业印务有限公司、沈阳日报社报刊图书发行总公司与沈阳日报社有利害关系，其提供的证明《沈阳晚报》发行量和印刷量的证据没有原始凭证支撑，缺乏证明效力。虽奥海公司提交其查询的企业信用报告，证明沈阳日报社是沈晚传媒公司、沈阳日报社报刊图书发行总公司、沈阳报业印务有限公司的全资控股股东，但仅凭该份证据并不能证明上述证据为虚假证据。在沈阳日报社、沈晚传媒公司已对《沈阳晚报》印量符合各年度代理协议的约定完成初步举证证明责任的情况下，奥海公司并未进一步提交有效证据证明沈晚传媒公司故意虚报印量，且未能证明奥海公司在协议履行期间对《沈阳晚报》印刷量和发行量提出过异议或主张过同比扣减广告款，一审法院对奥海公司的该项主张未予支持，并无不当。

此外，奥海公司虽提交证据证明沈晚传媒公司是沈阳日报社的全资子公司，但并未提交充分证据证明沈阳日报社及沈晚传媒公司之间存在人格混同。《总代理协议》及各年度代理协议中也没有关于两者应共同承担民事责任的约定。对奥海公司关于沈阳日报社、沈晚传媒公司应共同承担民事责任的主张，不予支持。

由于无证据证明沈阳日报社、沈晚传媒公司存在违约行为及因印量不足需向奥海公司返还同比扣减广告款等情形，即便奥海公司主张返还2009年度以前广告费的诉讼请求未超过诉讼时效，亦不能得到支持。

综上所述，奥海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费569697元，由辽宁奥海天一传媒广告有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周其濛

审 判 员　向国慧

审 判 员　郑　勇

二〇二一年十二月九日

法官助理　柳　凝

书 记 员　周　健