北京北辰园林工程有限公司、青岛森钰建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终12308号

上诉人（原审被告）：北京北辰园林工程有限公司，住所地北京市昌平区亚北名车港东侧小**。

法定代表人：刘刚，执行董事。

委托诉讼代理人：李勇，北京市万企律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛森钰建筑工程有限公司，住所地青岛市黄岛区双珠路**卓越金融广场****。

法定代表人：周茂森，总经理。

委托诉讼代理人：牟赟，山东慧勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘天琪，山东慧勤律师事务所律师。

原审第三人：青岛狮子城房地产开发有限公司，住所地青，住所地青岛市黄岛区海王路**v>

法定代表人：桑春华，执行董事。

原审第三人：北京昊瑞通建设工程有限公司，住所地北京市，住所地北京市顺义区杨镇纵二路**

法定代表人：张海洋，总经理

上诉人北京北辰园林工程有限公司（以下简称北辰公司）因与被上诉人青岛森钰建筑工程有限公司（以下简称森钰公司）、原审第三人青岛狮子城房地产开发有限公司（以下简称狮子城公司）、原审第三人北京昊瑞通建设工程有限公司（以下简称昊瑞通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初12447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人北辰公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回森钰公司的诉讼请求；2、由森钰公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一审未能查明北辰公司及昊瑞通公司向森钰公司支付工程款的有关情况，北辰公司支付给森钰公司工程款为1168000元，昊瑞通公司通过其财务人员杜飞向森钰公司法定代表人个人账户支付涉案工程工程款共计1749700元，故北辰公司与昊瑞通公司已合计向森钰公司支付工程款2917700元，已经超过一审认定的涉案工程结算价款。请求二审在查明事实的基础上，依法予以改判，驳回森钰公司的全部诉讼请求。

森钰公司答辩称，一审法院认定事实清楚，判决依法有据，故二审法院应予维持，驳回北辰公司的上诉请求。

森钰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令北辰公司支付工程款750382元以及机械台班费23538元，共计773920元以及利息（利息自2017年5月27日起至实际付款之日期间，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费、保全费、保全商业保函费等所有诉讼费用由北辰公司承担。

一审法院查明事实：北辰公司提交的《海棠湾一期二标段园林景观工程施工合同》载明狮子城公司将海棠湾一期二期园林景观工程发包给北辰公司，工程承包内容包含土方工程、建筑与装饰工程、软景工程、电气工程、给排水工程；合同第八条约定北辰公司委托的现场代表为张某；合同还约定了价款与工期。该合同并未载明签订时间，合同后加盖了北辰公司及狮子城公司的公章。

2019年1月8日，北辰公司（乙方）与狮子城公司（甲方）签订《K2海棠湾一期二期标段园林景观工程施工合同结算协议》约定：甲乙双方经友好协商，就原合同结算事宜达成本协议，以资共同信守。1、甲乙双方确认原合同结算价款为6891247.60元，该结算价款为甲方按原合同之约定应支付给乙方的全部合同价款，除此结算价款外，甲方无须就原合同项下事项再向乙方支付任何其他价款或费用；2、截止本协议签订之日，甲方已向乙方支付合同价款5640794.05元，剩余结算价款1250453.55元按如下方式支付:1、本协议签订且乙方向甲方提供付款申请后180日内甲方向乙方支付203716.72元，付款前乙方应按本协议及原合同之约定向甲方提供至结算价款100％的全部发票(含质保金发票)；2、甲乙双方一致同意暂扣乙方525656.65元作为补植苗木的保证金，乙方应在2019年3月31日前将全部补苗完成，以甲方验收为准。如至2019年3月31日，乙方没有完成补苗的，则甲方将按照后附清单综合单价中相应苗木的1.3倍总价款直接扣除。如2019年3月31日前乙方完成补苗，2019年8月20日补苗全部成活并经甲方验收合格，则甲方于2019年9月30日前将补苗保证金全部一次性全额支付给乙方；3、如至2019年8月20日，完成的补苗有死亡的(含2018年11月补种的7株苗木)，则甲方将按照后附清单综合单价中的相应苗木的1.3倍总价款直接扣除，甲方于2019年9月30日前将扣除死亡苗木价款后的剩余补苗保证金一次性支付给乙方；4、甲乙双方一致同意扣乙方176517.80元作为长势弱苗木的保证金弱苗保证金，甲乙双方在2019年5月18日质保期到期后，进行再次验收确认，如甲方验收确认合格，则甲方于2019年6月30日前将弱苗保证金全部一次性全额支付给乙方，如经甲方验收确认有不合格的，甲方直接将确认不合格苗木的全部价款直接扣除，甲方于2019年6月30日前将剩余弱苗保证金一次性支付给乙方。5、结算价款的5％人民币344562.38元为质保金，质保期满、办理完保修终结手续，且乙方提供付款申请及相关资料后30日内，甲方将扣除质保期内应由乙方承担的费用和违约金后的质保金余额无息支付给乙方；三、本工程质保期自2017年5月19日起开始计算，质保期2年。

狮子城公司在一审中主张根据上述协议，应付款为6353833.01元，已支付北辰公司6353833.01元并提交付款凭证予以证明，北辰公司对此未持异议。

森钰公司与北辰公司确认涉案工程于2017年5月27日交付使用。

双方存在争议的证据及事实：

1、关于合同相对方。森钰公司主张北辰公司在承揽狮子城公司发包的工程后，将涉案工程分包给森钰公司。森钰公司为证明其主张提交以下证据：

森钰公司提交的2017年《建设工程施工分包合同》（甲方为北辰公司，乙方为森钰公司），载明：工程名称为海棠湾一期园林景观绿化分包工程；分包范围为绿化地整理，土方堆坡，土壤改良，苗木掘苗、运输、种植、绿化养护期内的保养管理，两年保100%成活、养护，如养护期苗木死亡或假死乙方无条件更换同等品质苗木且不增加任何费用；劳务报酬为本合同采用工程量清单计价，综合单价包死，最终工程量按甲、乙双方共同确认的实际工作量据实结算，暂定合同总价为2126528.49元；工程款按节点付款：工程完成总工程量的60%支付已完成工程量的70%，工程完成经业主、甲方及监理验收合格后支付至工程总款的90%，第二年养护期满验收合格无质量问题全部付清，如甲方违约或延迟付款，每延迟一天应向乙方支付合同总额的5%的违约金。该合同后加盖了森钰公司的印章及“北京北辰园林工程有限公司项目专用章”字样的印章。

森钰公司提交的2017年5月5日《青岛海棠湾一期二标段园林绿化项目沥青路面施工分包合同》（甲方为北辰公司，乙方为森钰公司）载明：工程名称为青岛海棠湾一期二标段园林绿化项目沥青路面施工；合同金额400000元（暂估价）；付款条件为：建设单位验收通过付合同总额95%，两年质保期后一次性无息付清，该合同后乙方处加盖森钰公司印章及森钰公司法定代表人周茂森签名，甲方处有“北京北辰园林工程有限公司项目专用章”字样的印章及张某的签名。

森钰公司提交的2017年《建设工程施工分包合同》（甲方为北辰公司，乙方为森钰公司）载明：工程名称为海棠湾一期园林景观回填土及种植土分包工程；分包范围为回填土及种植土供货及施工；最终结算以总价包干结算，总价包干价格为陆拾伍万元整；工程款按节点付款，乙方完成总工程量的30%支付已完工程量的70%，完成总量的60%支付已完成量的70%，工程结束后支付总工程款的全部余款。该合同后加盖森钰公司的印章及“北京北辰园林工程有限公司项目专用章”字样的印章。

北辰公司对上述三份合同中的印章不予认可，认为不是其单位的印章，认为该份印章可能是昊瑞通公司所刻。北辰公司主张其将涉案工程发包给昊瑞通公司，其与昊瑞通公司并未签订合同，系口头发包，后由昊瑞通公司将其中的绿化、沥青路面、回填部分分包给森钰公司，北辰公司主张其与昊瑞通的公司之间的结算为其收到狮子城公司的款项后扣除3%的管理费支付给昊瑞通公司。

森钰公司申请证人张某出庭作证，证人在作证中称：2016年我看到网上招聘信息，和昊瑞通公司签订了劳动合同，关于涉案工程，当时不知道是谁的工程，我在工程中是主管现场，我没有见过北辰公司的人，但是我对外自称是北辰公司的人，因为森钰公司的合同是我签订的，是朱同宝让我与森钰公司签订合同的，对于森钰公司提交的合同上我的签字是我本人的，合同上关于北辰公司的印章是朱同宝拿来的，朱同宝是昊瑞通公司的人，至于为什么加盖北辰公司的印章，我认为可能昊瑞通公司与北辰公司是挂靠关系，否则北辰公司不能把章给朱同宝，当时工地上没有北辰公司的人，都是昊瑞通公司的人，森钰公司在工地上是周茂森负责，基本上绿化、道路都给森钰公司施工了。昊瑞通公司给我交了20多个月社保，昊瑞通公司主要人员有朱同宝、程文鹏，我们当时用北辰公司名义与森钰公司签订合同，森钰公司应该不知道我们实际是哪个公司，工地上有人问起来，我们都说是北辰公司的。

森钰公司与北辰公司对证人陈述未持异议，昊瑞通公司委托代理人称不认识证人张某。

北辰公司为证明其主张提交与“海棠湾杜”的微信截图一份及2019年10月22日《北京北辰园林工程有限公司与朱同宝、周茂森关于K2海棠湾一期二标段园林景观工程项目的会议纪要》载明：（1）本项目北辰园林委派朱同宝配合公司办理与甲方的结算事宜；（2）甲方认定苗木结算扣款约53万元，周茂森已同意；（3）周茂森于2019年10月22日已经递交甲方开具的一张支票20万，北辰园林存入银行到账后，由周茂森提供工程支出手续，北辰园林审批完成后支付；(4)本项目甲方工程日后到账后，有朱同宝、周茂森共同制定项目工程款支付方案，方案经双方确认，北辰园林完成审批程序后按照朱同宝、周茂森确定的支付方案支付。该份会议纪要后有朱同宝、周茂森以及许家雨的签字。森钰公司对北辰公司主张不予认可，认为其并未与昊瑞通公司的员工联系过，森钰公司对北辰公司提交的微信聊天记录真实性不予认可，认为聊天主体不能确定，但认可杜文全系北辰公司在海棠湾项目的负责人。森钰公司对会议纪要真实性未持异议，主张签署该会议纪要时，认为朱同宝是北辰公司的工作人员，苗木结算系被扣除了北辰公司的款项，不是森钰公司的，且没有确定支付方案。

2、关于工程价款。森钰公司、北辰公司及昊瑞通公司在庭审中对涉案工程造价未能达成一致。森钰公司申请对涉案工程造价进行鉴定，后因森钰公司未交纳鉴定费山东金驰价格评估有限公司退回鉴定。森钰公司主张苗木工程的工程款为1739760元、土方签证为65万元、签证78831元、沥青路面为414773元，共计2883364元。北辰公司及昊瑞通公司主张苗木工程款为1739760元、土方签证为65万元、签证为78831元、沥青路面为402695元共计2871286元，并主张扣除不合格苗木69847.88元、水电费6251.23元、第三方施工扣款25304.48元、垃圾清运费38744.14元，共计扣除140111.73元，扣除之后为2731174.27元。森钰公司同意扣除水电费，对其他扣款不予认可。

3、关于已付款。

北辰公司主张其支付给森钰公司1168000元，支付给昊瑞通公司4501399.59元。森钰公司与北辰公司在庭审中确认，北辰公司向森钰公司付款数额为1168000元，北辰公司在庭审中对森钰公司提交的为其开具的发票13张予以确认，北辰公司主张其中有40万元系借款，但未提交证据证明。森钰公司在证据交换程序中主张共收到2548000元，除北辰公司支付的1168000元，其余1380000元系由杜飞个人支付，森钰公司在庭审中确认，收到杜飞个人支付的数额为1095244元。昊瑞通公司主张其通过北辰公司支付1168000元，通过杜飞个人支付1544000元。经一审释明，昊瑞通公司未能明确杜飞是否能够到庭说明付款情况。

一审法院认为，当事人争议的焦点是：1、北辰公司是否应支付森钰公司工程款？2、涉案工程的工程款数额如何确定？一审作出如下分析判定：

1、森钰公司主张其提交的三份合同系与北辰公司签订，北辰公司对合同中加盖的印章不予认可，主张涉案工程系昊瑞通公司分包给森钰公司，但北辰公司及昊瑞通公司均未能提交转包合同，故对其主张不予认定，根据森钰公司提交的发票、证人张某的陈述及北辰公司向森钰公司付款的情况，可以认定昊瑞通公司借用北辰公司的资质与狮子城公司签订了《Ｋ2海棠湾一期二期标段园林景观工程施工合同》，并以北辰公司的名义将涉案工程分包给森钰公司。虽合同中并未加盖北辰公司公章，但根据森钰公司提交的发票及北辰公司对森钰公司的付款情况，可以认定北辰公司知道并应当知道昊瑞通公司借用其名义与森钰公司签订合同的情况，且北辰公司对昊瑞通公司借用其名义与森钰公司签订合同并在合同履行过程中未提出异议，而森钰公司亦有理由相信其系与北辰公司签订了合同，故森钰公司要求北辰公司向其支付工程款，予以支持。

2、狮子城公司并未同意北辰公司分包涉案工程，故北辰公司将涉案工程分包给森钰公司系违法分包，故森钰公司与北辰公司签订的三份合同应属于无效合同，但森钰公司已经施工完毕，且经过验收，故北辰公司应支付森钰公司工程款。森钰公司与北辰公司在庭审中对于工程款为1739760元、土方签证为65万元、签证78831元确认一致，予以认定，森钰公司主张沥青路面工程款为414773元，因其申请鉴定后未交纳鉴定费用，故根据北辰公司主张认定沥青路面工程款为402695元，对森钰公司主张过高部分，不予认定。北辰公司要求扣除不合格苗木69847.88元、水电费6251.23元、第三方施工扣款25304.48元、垃圾清运费38744.14元，森钰公司认可扣除其中的水电费，因北辰公司未提交证据证明其主张的其他扣款依据，故对其主张水电费之外的扣款事项不予认定。综上，涉案工程的总造价应为2865034.77元（1739760+650000+78831+402695-6251.23）。

昊瑞通公司主张其通过杜飞个人支付给森钰公司1544000元，但并未提交证据证明，故对其主张不予认定，森钰公司自认收到涉案工程工程款2263224元，予以认定，综上，北辰公司还应支付森钰公司601810.77元，森钰公司主张过高部分，不予支持。

森钰公司要求北辰公司自2017年5月27日起向其支付工程款利息，北辰公司认可涉案工程于2017年5月通过竣工验收，故对森钰公司主张予以支持，利息以601810.77元为基数自2017年5月27日至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、十七条、十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、北辰公司于判决生效之日起10日内一次性支付森钰公司工程款601810.77元；二、北辰公司于判决生效之日起10日内支付森钰公司工程款601810.77元的利息（以601810.77元为基数自2017年5月27日至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、驳回森钰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11539元、保全费2520元（森钰公司已预交），由森钰公司负担2284元，由北辰公司负担11775元。

二审经审理查明，北辰公司在二审中提交杜飞向周茂森转帐的银行回单以及收据5份，证明通过杜飞支付涉案工程的工程款165万元，北辰公司并申请对收据中加盖的“青岛森钰建筑工程有限公司财务专用章”进行鉴定。森钰公司质证称，杜飞付款时并没有注明是北辰公司的工程款还是华星绿原公司的工程款，2017年年底杜飞为下账找森钰公司的会计开具收据，森钰公司会计根据杜飞要求开具了收据，因确定不了是北辰公司的工程款还是华星绿原公司的工程款，会计没有签字，该收据是连号的。另外对北辰公司转账也开过两张86000元的收据。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：本辰公司应向森钰公司支付工程款的数额。一审认定涉案工程的总造价应为2865034.77元，当事人均未提出异议，本院予以确认。北辰公司和森钰公司均认可北辰公司直接支付森钰公司1168000元，本院亦予以确认。关于北辰公司通过昊瑞通公司支付的款项，本院认为，昊瑞通公司不仅代北辰公司向森钰公司支付工程款，同时亦代案外人华星绿原公司向森钰公司支付工程款，而昊瑞通公司付款时，并未注明系哪个公司的工程款。北辰公司二审提交的不同时间的收据，存在连号现象，森钰公司对该收据的解释合乎情理，故北辰公司二审提交的收据不足以证明昊瑞通公司的代付款情况，本院不予采纳。森钰公司在一审中多次主张昊瑞通公司代北辰公司向其支付工程款138万元，其之后又称昊瑞通公司代北辰公司向其支付工程款1095244元，森钰公司并未提交充分的证据推翻对其不利的自认，本院对森钰公司自认的代付款138万元予以采纳，对其主张的代付款为1095244元不予采纳。故北辰公司还应支付森钰公司工程款317034.77元（2865034.77元-1168000元-138万元）。北辰公司未及时支付工程款，应当支付相应的利息。一审判决北辰公司自2017年5月27日起支付工程款利息，北辰公司和森钰公司均未提出异议，本院予以确认。

综上所述，北辰公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，判决如下：

一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初12447号民事判决第三项；

二、变更青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初12447号民事判决第一项为：北京北辰园林工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛森钰建筑工程有限公司工程款317034.77元；

三、北京北辰园林工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛森钰建筑工程有限公司工程款317034.77元的利息（以317034.77元为基数，自2017年5月27日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回青岛森钰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费11539元、保全费2520元，共计14059元，由北京北辰园林工程有限公司负担5759元,由青岛森钰建筑工程有限公司负担8300元；二审案件受理费9936元，由北京北辰园林工程有限公司负担5234元,由青岛森钰建筑工程有限公司负担4072元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　盛新国

二〇二一年十二月二十日

法官助理　　马文淑

书 记 员　　胡浩东

书 记 员　　李珊珊