某某与北京北辰园林工程有限公司、大洼县城市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽11民终1015号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年7月29日出生，汉族，无职业，住辽宁省鞍山市铁东区。

委托诉讼代理人：吴永新、吴雪飞，北京隆安(沈阳)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京北辰园林工程有限公司。住所地北京市昌平区回龙观镇京昌公路朱辛庄村东南183号楼3层324室。

法定代表人：刘刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王道明，辽宁文举律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大洼县城市建设投资有限公司。住所地盘锦市大洼区中心路117号。

法定代表人：王建立，总经理。

委托诉讼代理人：陈玉玲，辽宁文唐律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人北京北辰园林工程有限公司,大洼县城市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2022）辽1104民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月9日立案后开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人吴永新、吴雪飞被上诉人北京北辰园林工程有限公司的委托诉讼代理人王道明，大洼县城市建设投资有限公司的委托诉讼代理人陈玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：一、请求依法撤销（2022）辽1104民初94号民事判决书，依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求；二、请求人民法院判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实及适用法律错误，程序严重违法，判决结果没有事实及法律依据。一、一审法院认定上诉人与案外人陈廷斌存在案涉工程合同关系，没有任何事实和法律依据。一审判决认定上诉人与案外人陈廷斌存在合同关系是基于北京北辰的陈述和冷某的证人证言。但无论是北京北辰的陈述，还是冷某的证言均不涉及上诉人和案外人陈廷斌的法律关系问题，没有上诉人和案外人陈廷斌存在合同关系的内容。在第二次庭审中，北京北辰当庭自认，该工程不存在转包，案外人陈廷斌不是其公司工作人员，即：该工程和陈廷斌没有关系，那么一审法院是如何推导出北京北辰和案外人存在转包或分包关系或间接的合同关系的、上诉人和案外人陈廷斌存在合同关系的，其内在逻辑是什么，不得而知。证人冷某的证言也没有上诉人和案外人陈廷斌存在合同关系的内容。冷某的证言中的“挂靠”实质是指：案外人陈廷斌为北京北辰案涉工程的项目部负责人，以北京北辰名义并代表北京北辰行事。不能据此断定上诉人和案外人陈廷斌存在合同关系。二、即便北京北辰与案外人陈廷斌确实存在转包关系、分包关系或者挂靠关系，也不能否定上诉人和北京北辰的合同关系。最高人民法院民事审判第一庭（2021）最高法民他103号关于实际施工的人不能向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款的电话答复，是最高人民法院对河南省高级人民法院［（2019）豫民再820号］案件的个案答复意见，在此基础上，最高人民法院民事审判第一庭形成了2021年第20次专业法官会议纪要，将多层转包和违法分包关系中的实际施工人及借用资质的实际施工人排除在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（一）（法释［2020］25号）第43条的适用范围之外。最高人民法院民事审判一庭的上述意见仅是最高人民法院民一庭大多数法官对个案的专业审判意见，不是司法解释，在学理上属于法学通说，对各级人民法院没有约束力，最高人民法院也严禁将会议纪要作为裁判依据。最高人民法院自身也并没有呆板僵硬的适用上述审判意见。最高人民法院（2021）最高法民终983号民事判决判定，借用资质的实际施工人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条第二款向发包人主张权利。最高人民法院（2021）最高法民申1358号判决判定，在存在多次违法分包的情况下，实际施工人仍然有权向发包人主张权利。由此可见，最高人民法院的裁判不是拘泥于个案审判意见和学理通说，而是遵循实质公正的基本原则，以实现公平正义。具体到本案：1、案外人陈廷斌和北京北辰及大洼城投公司的关系是其内部关系，不影响上诉人的权利主张。案涉工程从招投标、施工到验收一直是以北京北辰的名义进行，上诉人实际施工涉案工程，北京北辰也实际分三次直接支付了上诉人工程款75万元，并有三份银行进账单和三份说明为证。上诉人和北京北辰未签订书面合同也符合现今建筑市场的实际情况，不能因此而否认上诉人和北京北辰的合同关系。因此，即便北京北辰和案外人陈廷斌存在转包关系或者分包关系，或者其他间接合同关系，也属于其内部关系，实质上是内部承包。因此，上诉人有理由相信，北京北辰是转包方或分包人，陈廷斌只是北京北辰的项目负责人，上诉人与陈廷斌没有合同关系。2、上诉人为案涉工程投入了大量人力物力，北京北辰和大洼城投公司也取得了相应的工作成果，理应对上诉人予以补偿。北京北辰和大洼城投公司获得了上诉人的工作成果，却无需为此付出对价，有悖实质公正的基本原则和公平公正的理念。3、最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要也强调，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（一）（法释［2020］25号）第43条的解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在未付工程款范围内承担责任，其他情况应从严把握。并没有不加区别、一概否认该解释的适用。上诉人在施工过程中雇佣了大量农民工，尽管克服了大量困难，目前仍拖欠农民工工资。从维护农名工利益的角度，也不应否认上诉人的权利。三、一审法院应查明案外人陈廷斌和北京北辰的法律关系而未查明。如上所述，一审法院就陈廷斌和北京北辰的法律关系认定和北京北辰的自认相矛盾，完全建立在臆断的基础上。如果一审法院认为，陈廷斌和北京北辰的法律关系是审理本案的焦点问题。完全可以追加陈廷斌为本案第三人，以查明事实。不追加案外人陈廷斌为第三人，仅凭臆断就认定北京北辰和陈廷斌存在转包或者分包关系或者其他合同间接合同关系，属于认定事实不清。在该事实认定不清和北京北辰否认陈廷斌是合同当事人的情况下，一审判决否定了上诉人对北京北辰和大洼城投公司主张工程款的权利，会造成陈廷斌、北京北辰和大洼城投公司之间互相推诿，进而导致上诉人无法向任何人主张权利，付出得不到回报，有违实质公正和公平正义的原则。四、如果一审法院认为北京北辰和陈廷斌的关系是本案的焦点问题，应将其作为焦点问题进行审理。《民事诉讼证据》第五十三规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。一审法院未将北京北辰和陈廷斌，以及陈廷斌和上诉人的法律关系作为焦点问题审理，径行作出判决，剥夺了上诉人对此问题发表意见的机会，从而剥夺了上诉人的辩论权，程序严重违法。五、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（法释［2004］14号），适用法律明显错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释二》（法释［2018］20号）第二十六条明确规定，本解释自2019年2月1日起实施，本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。本案的法律行为发生在2016年。诉讼是在2022年，明显应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释二》（法释［2018］20号）的规定，人民法院应当追加，不是可以追加转包人或者违法分包人为第三人。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，程序严重违法，一审判决结果没有事实及法律依据。请求法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。

被上诉人北京北辰园林工程有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。

被上诉人大洼县城市建设投资有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告北京北辰公司向原告支付剩余未付工程款599，071.80元及未付工程款利息直至实际给付之日止，暂计至起诉日，即2021年12月28日为255，731.50元，合计854，803.30元；2.判令被告大洼城建公司在欠付被告北京北辰公司工程款范围内直接向原告支付工程款。3.判令被告承担本案诉讼费及保全费用。

一审法院认定事实：对于双方当事人无争议的事实，本院予以确认，对于双方当事人有争议的事实，本院认定如下：一、关于冷某证言应否采信问题。冷某第一次庭审时未出庭，第二次庭审时到庭参加诉讼。其在书面证言及当庭证言中称2016年3月至8月受案外人陈廷斌雇佣，担任大洼县乡村民宿改造建设工程项目的施工单位工程师。冷某虽然第一次庭审未到庭，第二次庭审由原告通知其到庭，但为查明本案事实，并不影响本院决定同意其出庭作证及对其证言进行独立判断，被告虽质疑其证言的真实性，但未提供相反证据加以证明。本院对冷某证言的真实性予以确认，但对其为原告出具的工程量确认单，因其没有被告北京北辰公司及案外人陈廷斌的具体授权，且其承认其先受原告雇佣后，再由陈廷斌雇佣从事工程师工作。本院对工程量确认单的客观性不予确认。二、关于魏钢的证言应否采信问题。魏钢为案涉工程监理单位的工程师，就其所见能够证明原告对上述工程进行了施工，本院对此予以确认。三、原告提供的付款明细，工程款数额为456万元。其中三笔转账记录付款单位为被告北京北辰公司，但转账对象均非原告本人，因此不能证明原告与被告北京北辰公司之间存在合同关系。综上，本院查明，2016年8月9日，被告大洼城建公司作为发包人与作为承包人的被告北京北辰公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为大洼县乡村民宿改造建设工程项目，工程地点在大洼县××庙××村××村××村××村，工程内容为图纸设计范围内所有工程内容，含土方、土建、园林景观、安装、绿化等所有工程内容。承包范围为具体包括415户形象景观大门、道路主街次街两侧景观提升、院墙院门、入户桥，绿化，边沟景观提升、垂钓鱼塘、活动小广场、标识系统、主题活动区、景观观光塔、景观栈桥、景观小品等配套设施。开工日期2016年8月9日，竣工日期2016年10月10日。合同价款为43425736.99元，单价合同。该合同中还约定了其他相关事项，由被告大洼城建公司和被告北京北辰公司加盖公章。同日，被告大洼城建公司与案外人中辽国际工程建设项目监理有限公司就上述工程签订建设工程监理合同。2016年12月，上述工程竣工。另自2016年5月27日至2020年7月13日，原告陈述，其已获得工程款456万元。另2017年12月8日，辽宁丰誉工程造价咨询有限公司对大洼县乡村民宿改造建设项目作出工程结算审核报告。审定结算金额为40809755.40元。被告大洼城建公司分别于2016年7月19日向被告北京北辰公司付款1000万元，2016年8月22日向被告北京北辰公司付款1000万元，2016年9月29日向被告北京北辰公司付款1000万元，2021年2月2日向被告北京北辰公司付款1106万元。共计支付工程款4106万元。

一审法院认为，本案原告对案涉工程施工具体时间为2016年，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，本案适用我国民法典施行前的法律和司法解释。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。原告***参与案涉工程施工，但没提供任何书面合同。原告***提供的冷某证言，能够证明其与案外人陈廷斌存在施工合同关系，被告北京北辰公司虽陈述该工程不存在转包。但案外人陈廷斌不是其公司人员。基于以上事实，陈廷斌应是原告施工合同的相对方，本院认为，基于以上事实，被告北京北辰公司与案外人陈廷斌之间存在转包或分包关系或间接的合同关系，被告北京北辰公司与原告之间不存在合同关系，原告基于其实际改造的无效合同向其没有合同关系的转包人主张权利，没有法律依据。本案原告存在合同相对方，冷某证明为陈廷斌，陈廷斌将被告北京北辰公司承包的案涉工程分包给原告***，案涉工程存在多层转包和违法分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违约分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本条司法解释突破合同相对性原则只规范转包和违法分包两种关系，并不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因此，本案情形不适用该条司法解释，原告突破合同相对性原则向发包方，即本案被告大洼城建公司主张权利，没有法律依据，同时被告大洼城建公司已按其与被告北辰公司的约定，将案涉工程款全部支付，即便本案适用上述司法解释，原告的诉讼请求，也无事实依据。原告主张对其实际施工的工程大洼县乡村民宿改造建设工程造价进行鉴定，因其无施工合同，其提供的施工图纸需要其合同相对方进行确认，同时根据本院上述分析，其诉讼请求无法律依据，本院对其鉴定申请，不予准许。另原告主张的建工司法解释二，因于2019年2月1日始开始施行，不适用本案，在原告回避其合同相对人的情形下，本院对案外人陈廷斌不予追加，此情形亦不构成对原告依法主张权利的障碍。综上，原告的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费12348元，保全措施申请费4794元，由原告***负担。

上诉人围绕本案争议焦点提交新证据农民工名单一组，证明上诉人在涉案工程施工过程中聘用的农民工人数及名单。上诉人已付农民工工资及欠付农民工工资金额。同时证明上诉人为案涉工程的实际施工人。被上诉人北京北辰园林工程有限公司质证称：该组证据由上诉人单方提供，缺乏最基本的客观性。且并非二审期间形成的新证据，涉嫌证据偷袭，有违诚信诉讼，无法采信。该证据从关联性讲与本案无关，不能证明上诉人与其他主体之间存在任何施工合同关系。被上诉人大洼县城市建设投资有限公司质证称：对该组证据三性均有异议。该组证据是上诉人单方面制作，不能作为定案依据；该证据不能证明上诉人所述问题；不能作为新证据。本院认为该组证据不能真实客观的反映本案待查事实。故，该组证据本院不予认可。

二审审理查明事实与原审认定的事实一致。

本院认为，当事人提出诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实、有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以支持其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人在本院审理本案期间，亦未能提供有效证据证明其上诉的理由成立。且合同在履行过程中发生纠纷后，合同相对人系合同义务承担的主体，亦是债务承担人，故应当向合同相对人主张权利。本案中上诉人未提供其与二被上诉人存在合同关系的有效证据。一审中，上诉人未列合同相对人为本案原审被告，该当事人不是人民法院依职权追加的范畴。因上诉人一审主张权利对象不当，二审期间其请求追加的当事人不予支持，其应向合同当事人另行主张权利，将与案件有关联的人一并列为当事人以便查清事实。上诉人未向合同当事人主张权利，同时其举证也未达到其一审诉求的证明标准，故一审判决以上诉人的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持，判决驳回其诉讼请求的认定，并无不当。对二审中上诉人逾期提交的证据不予认证，待上诉人另案诉讼中一并主张该证据的权利。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12，348.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　裴艳伟

审判员　　高玉波

审判员　　刘　雪

二〇二二年九月二十八日

书记员　　王丹妮

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。