某某与北京北辰园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

*江省象山县人民法院

民事判决书

（2017）*0225民初8698号

原告：***，男，1977年8月26日出生汉族，住*江省杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：王汀，*江法君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，*江法君律师事务所律师。

被告：北京北辰园林工程有限公司，住所地：北京市昌平区回龙观镇京昌公路朱辛庄村东南183号楼3层324室。

法定代表人：**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**，*江金昭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，*江金昭律师事务所律师。

原告***与被告北京北辰园林工程有限公司（以下简称北辰公司）、*江山语海房地产开发有限公司（以下简称山语海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月9日立案。原告***于2017年11月13日向本院申请财产保全，请求对被告北辰公司在交通银行北京亚运村支行（账号为110060210012015014931）的存款进行保全，本院同日作出民事裁定，并采取了相应的保全措施。2017年12月25日，原告***向本院申请撤回对被告山语海公司的起诉，本院裁定予以准许。因原告***提出笔迹及公章鉴定，本院2018年1月11日委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，杭州明皓司法鉴定所于2018年3月2日作出鉴定意见。本院二次公开开庭进行了审理，原告***于第一次开庭，其委托诉讼代理人***于第二次开庭到庭参加诉讼，原告***的委托诉讼代理人王汀、被告北辰公司的委托诉讼代理人**、***二次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼：判令被告北辰公司支付原告工程款200万元、逾期付款违约金10万元。事实与理由：被告北辰公司承建象山县大目湾新城的宁波十里澜山项目3﹟地块市政园林景观工程，2016年11月20日，原告与被告签订一份《协议》，约定被告将上述项目中市政管线铺设、混凝土挡墙砖砌围墙施工、道路基础浇筑、雨污井安装铺设、景观漫步道施工、高低跨部分土方回填及市政部分挖机费用承包的工程内容发包给原告施工，承包款为包干价200万元，双方并对工期、付款方式、违约责任作了约定。2017年4月10日，原、被告就上述协议履行情况进行结算，被告确认原告完成施工协议约定的全部施工任务，被告应支付原告200万元，但至今被告未付分文。

被告北辰公司答辩称，被告与原告之间无分包关系，也没有签订任何结算单，其提供的《协议》、《结算单》加盖的被告公章是原告伪造，被告申请移送公安部门追究责任。并且，协议内容具有不合理性：协议中的承包范围与被告与甲方签订的承包范围比较，原告只是涉及一小部分项目，该部分项目实际没有可操作性；从支付方式看，协议约定了工程全部结束后一个月内一次性付清全部余款，与建设工程的常理不符，建设工程即使竣工验收后也会扣留5%的质保金；从价款来看，整个工程总价款只有1000余万元，全部用工费用不可能超过200万元，而该协议就达到了200万元，剩余的工程量远比案涉工程量大，劳务费要达到五百多万元，这明显不合理。如何出现涉案的公章，被告也不知情，可能因被告管理上的原因被人私刻公章，即使该公章被被告曾经使用，但涉案合同始终是处于未履行状态，原告除了协议和结算单，没有提供相关材料证明履行了合同义务。涉案工程是被告自己施工，被告与原告不存在承包，被告的项目经理找了孙义新，孙义新找了原告，原告找了***来现场管理，是委托管理关系，原告是作为现场被委托的管理人员利用了职务便利，向法庭提交了虚假合同来达到侵占款项的目的。要求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供《协议》拟证明被告将案涉部分项目发包给原告施工。被告认为其并不知情该份协议，协议中的公章也不是被告真实的公章，且诸多条款具有不合理性，没有可操作性。原告提供《结算单》，拟证明原告与被告就案涉工程施工情况进行结算，确认被告应支付工程款200万元。被告认为《结算单》是伪造的，加盖的不是被告的真实公章，且***不是被告公司人员，不能代表被告，而原告也没有提供履行协议的相关材料。被告申请对上述证据中盖具的公司印文与其持有的印章是否同一进行鉴定，原告对于两枚印章并非同一予以认可，但其提供被告的增值税预缴税款表以及象山县国税局税收缴款书，并申请对《协议》、《结算单》中公章印文及***签字与增值税预缴税款表中公章印文及***签字的一致性进行鉴定，拟证明在《协议》及《结算单》盖具被告涉案公章以及***的签字均是被告的公司行为。经鉴定，杭州明皓司法鉴定所作出鉴定意见：标称日期为2016年11月20日的《协议》及标称日期为2017年4月10日的《结算单》中骑缝及落款处共三处被告公司印文与四份增值税预缴税款表中被告公司印文是同一枚印章盖印形成，《结算单》中***的签名字迹与四份增值税预缴税款表中***签名字迹是同一人书写形成。被告对鉴定书的真实性无异议，但认为被告对涉案公章的出现并不知情，应由被告在事后认可才对被告有约束力，***使用了伪造的公章进行报税，即使被告认可***在缴税申请单上的签字属于代理事项，并不当然认可在《结算单》上签字的效力，并且《协议》签订时候报税行为并没有发生，不能推定系被告的真实意思表示。原告提供《结算清单》，拟证明由被告工程量核实人***对原告的施工进行结算，编制了清单，总价为200万元。被告认为***系原告找来与原告一起进行工程现场管理，被告与原告不存在承包关系。原告提供金额66万元领付款凭证，拟证明原告为履行案涉工程向工头***支付过费用66万元的事实。被告对证据的真实性、合法性、关联性持有异议，认为该证据并无明确哪个工程，且本案是纯劳务费，并不涉及证据记载的生活费以及工程款，***的身份也无法确认，该证据内容是否真实无法确认。被告提供《宁波十里澜山项目3#地块市政园林景观工程施工合同》及承包范围对比明细，拟证明《协议》中原告承包范围与被告承包范围比较，原告只是涉及一小部分项目，且不具操作性，整个工程总价款仅1000余万元，而该《协议》达到了200万元，明显不合理。原告认为该份证据不能证明原告《协议》的虚假性，被告所谓各类疑问并不能对合同效力的否定。被告提供***的情况说明及**手机支付情况及照片，拟证明**于2016年11月20日在北京，原告*述《协议》由**盖章不实。原告认为***的说明是证人证言，证人应当出庭作证，该说明不符合证据规则，即使由**的银行卡或者移动支付账户在特定时间特定地点进行消费，也不能证明其本人在那个地方，账户的真实持有人是否**存在不确定性，账户并不和其身体完全捆绑，**可以人在象山，其名下的手机由其他人使用，或者把密码账号告诉他人由他人完成操作，该证据不能确定****位置。被告申请对《协议》中法人章“**之印”与其持有的法人印章印文是否同一枚印章及与被告公司印章形成时间，《协议》、《结算单》中原告及***签字及指纹形成时间进行鉴定。原告确认《协议》中被告法人章印文与公司印章同一时间、同一地点加盖，认为对印章及签名形成时间鉴定，*江省高级人民法院《关于文件形成时间鉴定的意见》[****（2011）5号]明确指出，该鉴定无法得到国家权威部门认可，要求驳回被告的申请。本院认为，鉴于被告对鉴定意见的真实性无异议，也未对***签名真实性提出异议，本院对《协议》、《结算单》、《结算清单》的真实性予以认定。被告提供的《宁波十里澜山项目3#地块市政园林景观工程施工合同》，原告无异议，本院对该证据的真实性予以认定。被告提供***的情况说明及**手机支付情况及照片，***的情况说明系证人证言，证人应当出庭接受质询，证人未出庭作证，本院无法确认其真实性、合法性及关联性；**的手机支付，原告对真实性并未否认，本院对真实性予以认定。对被告申请印章、签字及指纹形成时间进行鉴定，本院认为，科学的鉴定方法应当由国家有关部门认可、行业公认，但是文件形成时间（包括印章形成时间）司法鉴定目前尚无国家规定或行业认可及其他统一的鉴定方法，由此本院无法判断鉴定机构的鉴定方法是否具有科学性，故本院对印文及签名的形成时间不予鉴定。对于被告要求对法人章的鉴定，原告确认《协议》上的法人章盖具时间、地点，且原告并未以法人章作为本案依据要求被告承担责任，本院也不予鉴定。

本院对以下事实予以认定：2016年4月25日，被告与山语海公司签订了一份《宁波十里澜山项目3#地块市政园林景观工程施工合同》，山语海公司将合同约定图纸所载的市政园林景观工程发包给被告承建，工程承包内容包括但不限于土方、建筑装饰、软景、电气、室外雨水、污水、园林灌溉工程；合同价款采用固定总价计价方式，合同价款为10260886.72元，其中不含税价款为9962025.94元，增值税为298860.78元，付款方式按核定的当期施工产值的70%按月支付工程进度款，工程竣工验收合格支付已完成施工产值的80%，双方对竣工结算价款予以确认支付结算价款的95%，余款为质保金；被告委派现场代表为**；以及其他权利义务内容。2016年11月20日，甲方为被告、乙方为原告因涉案工程劳务作业承包事项签订了一份《协议》，其中约定：承包方式为包工不包料（包清工），承包范围为市政管线铺设、混凝土挡墙砖砌围墙施工、道路基础浇注、雨污井安装铺设、景观漫步道施工、高低跨部分土方回填及市政部分挖机械费用承包，工期从2016年11月8日至2017年4月30日，总承包款200万元，一次性包干，支付方式进场后一个月后按每月施工工程量的30%支付，工程全部结束后一个月内付清，违约责任为任何一方违约或毁约，支付守约方合同总价5%的违约金。甲方盖具被告公司印章及法人章，乙方由被告签名。2017年4月6日，***以工程量核实人出具一份《结算清单》，记载：雨污水工程量：雨水947714元，污水604273元，1551987×20%=310397元，景观工程量：610253×20%=122050元，补充协议工程量：增加管线处理260855元、道路与人行道处理1133044元，1393899×20%=278779元，按量计算部分工程量：钢筋160T×800元/T=128000元、展开面模板：5940㎡×60元/㎡=356400元、混凝土：2120m3×35元/m3=74200元、砖（包括粉刷）：260m3×450元/m3=117000元，合计675600元，管线回填土方及种植土购买量：6120m3×45元/m3=275400元，机械费用：120型挖机：120台班×1600元/台班=192000元，60型挖机71.5台班×1300元/台班=92950元，合计284950元，基础部分点工：高跨出入户踏步处种筋、支模、绑扎钢筋、洗捣等：木工155工×200元/工=31000元、大工872×200元/工=21750元，合计52750元。2017年4月10日，原、被告一份《结算单》，载明：甲方北辰公司与乙方***曾签订施工协议，由乙方向甲方承包山语海公司宁波十里澜山项目3#地块市政管线铺设混凝土档墙及道路基础浇注等合同范围内容另加回填土工程量部分的全部施工内容，经验收，乙方实际施工量已于2017年4月10日合格完成全部施工，现双方根据乙方实际施工量进行结算，一致确认甲方共应支付乙方有关上述施工内容的工程款总金额为人民币200万元，本结算单作为甲乙双方就上述工程所作的最终结算，任何一方不得违约改变。甲方盖具被告公章，代表***签名，乙方由原告签名。上述《协议》、《结算单》中盖具的被告公章均与被告公司持有印章不一，但被告在向象山县国税局办理纳税中多次使用本案系争公章（与《协议》、《结算单》中盖具的被告公司印文是同一枚印章盖印形成）取得增值税发票，并将增值税发票交山语海公司，山语海公司支付的工程款均进入被告公司账户。

本案争议焦点：《协议》及《结算单》是否成立有效；原告有否履行合同。

被告认为，《协议》及《结算单》上被告公司印章是他人私刻，其对涉案公章的出现并不知情，应由被告在事后认可才对被告有约束力，***使用了伪造的公章进行报税，即使被告认可***在缴税申请单上的签字属于代理事项，并不当然认可在《结算单》上签字的效力，并且《协议》签订时候报税行为并没有发生，不能推定该行为是被告的真实意思表示。原告认为印章真实存在的，并由被告在日常使用，该印章对被告有约束力。***是被告派驻工地的管理人员，代表被告处理案涉工程，在加盖公章基础下，被告有理由相信***是可以代表被告，且被告委派***办理税务事宜，并把税务发票交给了建设单位获得相应的工程款，也从未提出过任何异议，这是非常典型的公司行为。本院认为，《协议》盖具被告的印章，公章是公司行为的主要证明，加盖公章具有证明行为人主体、确认民事法律行为等效力，即便如被告所言，涉案被告公司印章为他人私刻，公司也不能对同一印章的效力在不同交易诉讼中做不同选择，即公司对外使用的公章只要在某一交易中承认其效力，不论该公章是否经公司授权、他人私刻甚至伪造，均不得在另一交易或诉讼中否定其效力。现涉案工程已经结束且工程款大部分已结算完毕，被告使用该公章向国税部门取得增值税发票，并以增值税发票向山语海公司领取工程款，山语海公司支付的工程款均进入被告公司账户，被告对该公章存在、使用是知晓的，也承认其效力，尽管其主张公章是私刻、伪造，但其明知道公章存在并使用的情况下，并未采取措施防止他人利益损害。***系被告涉案工程的现场管理人员，其使用该公章与原告进行工程款结算，该结算在被告使用公章报税行为之后，应当认定被告公司的行为，由此认定以该公章签订合同也应认定为被告公司行为，故被告以不知情、未授权为由拒绝承担工程相关的责任，本院不予采纳，原、被告之间的《协议》成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。原告系不具有劳务作业法定资质的承包人，其与被告签订的《协议》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。被告认为，《协议》内容具有不合理性，涉案合同始终是处于未履行状态，涉案工程是被告自己施工。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。比较双方提供的证据，原告提供了《结算清单》及《结算单》，以证明其完成《结算清单》所列的工程项目及被告确认欠其工程款的事实，原告并提供了领付款凭证，以证明其为涉案工程支付了劳务费。被告提供**的手机支付以证明原告*述《协议》签订系虚假事实。鉴于任何人都可以拥有该手机，只要知道手机支付账号及密码，也能完成支付，被告的该证据并不能完全证明《协议》签订时**不在象山，并且签订时间的不一也不能否定《协议》的成立。被告也没有举证证明原告所涉工程项目由其自己完成施工及原告系其管理人员的依据，且涉案园林景观工程，劳务作业应是工程建设主要支出之一，原告的主张并不存在明显不合理。原告提供的证据的证明力明显大于被告提供证据的证明力，故此，被告应按照法律规定和参照原合同约定向原告支付工程价款，原告要求被告支付工程款的请求，本院予以支持。对逾期付款违约金，因《协议》无效而不应予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条规定，判决如下：

一、被告北京北辰园林工程有限公司于判决生效后十日内支付原告***工程款200万元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费23600元，保全费5000元，鉴定费47200元，由原告***负担800元，被告北京北辰园林工程有限公司负担75000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于*江省宁波市中级人民法院。

审判长翁羽

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年六月一日

书记员*兵