焦作市铭泓房地产开发有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终2404号

上诉人（原审被告）：焦作市铭泓房地产开发有限公司。住所地：河南省修武县郇封镇郇封村委3楼。

法定代表人：薛三喜，该公司经理。

委托诉讼代理人：成保清，修武县为民法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：薛长明，修武县郇封镇郇封村村委会推荐代理人。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月7日出生，汉族，住河南省修武县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年11月9日出生，汉族，住河南省修武县。

二被上诉人委托诉讼代理人：刘喜庆，河南云台律师事务所律师。

原审被告：新乡市碧波园林绿化工程有限公司。住所地：河南省获嘉县花卉路与幸福路交叉口西南角。

法定代表人：崔萌峰，副总经理。

委托诉讼代理人：樊雁飞，女，该公司员工，

上诉人焦作市铭泓房地产开发有限公司（以下简称：铭泓公司）因与被上诉人***、***，原审被告新乡市碧波园林绿化工程有限公司（以下简称：碧波园林公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院于2021年5月28日作出的（2021）豫0821民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

铭泓公司上诉请求：1、依法撤销修武县人民法院(2021)豫082l民初508号民事判决书，驳回被上诉人一审的诉讼请求。2、被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院审理本案程序违法，认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人为建设工程合同纠纷一案，被上诉人根本不享有诉权。被上诉人滥用诉权在一审法院进行诉前对上诉人与原审被告案涉工程量鉴定时，一审法院没有通知上诉人对鉴定范围确认和选择鉴定机，严重剥夺了上诉人的合法权利，依据《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，鉴定材料未经质证，鉴定结论不应该作为定案依据应当重新鉴定。鉴定结论属于单方鉴定，鉴定价款过高，鉴定范围有误。《最高人民法院关于审理建设工程合同施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，原审被告将案涉工程交与没有资质的被上诉人，被上诉人借用原审被告的名义施工工程，应属于无效。审理中被上诉人***向法庭提交2018年8月9日的承诺书中载明，截止到2018年8月9日其本人称负责案涉工程的各项费用已经全部结清，与本项目有关的未付款项引起的法律纠纷由其本人承担，与公司无关。在此承诺书上有原审被告加盖的公章，从这个承诺书可以看出***就案涉工程的各款项双方于2018年8月9日之前就已结清，不存在拖欠任何款项。至今涉案工程仍没有交付给上诉人，也没有向上诉人提交验收报告申请验收，工程一直处于半瘫痪状态工程，所建工程质量以及需用材料均不符合工程合同标准。

***、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求维持。具体理由是：第一、工程量的鉴定，是由上诉人的法定代表人参加并选择的鉴定机构，上诉人的第一项请求理由不能成立。第二、上诉人***、***作为实际施工人，已经有2019年6月21日上诉人出具的一个证明，以及监理公司的证明可以证实。第三、关于工程是否验收的问题，2019年2月23日，碧波园林公司及鉴定机构共同出具了一个验收申请，并且由上诉人盖章确认已经收到。所以他说上诉人所称工程质量至今未验收，这个责任应当由上诉人承担。

原审被告碧波园林公司认可一审判决。

***、***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告碧波园林公司支付原告工程款1824016.92元；2、请求判令被告返还二原告履约保证金58000元及鉴定费30000元，合计88000元；3、请求判令被告铭泓公司在欠付碧波园林公司的工程款范围内对二原告承担责任。4、请求判令二被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定，2017年1月11日，被告铭泓公司委托河南德丰工程管理有限公司就修武县郇封村中华孝道文化公园工程进行公开招标。2017年1月17日，被告铭泓公司和河南德丰工程管理有限公司共同给被告碧波园林公司下发了《成交通知书》。2017年3月5日，二被告双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定，双方约定工程价款2580820.75元，合同价格形式：固定综合单价。…专用合同条款10.1合同变更的范围约定：设计变更现场签证内容合同价款可予调整，综合单价为固定单价，调整范围控制在合同总价的10%以内。变更签证总量超过合同总价10%范围者，应按原审批程序进行报批，可重新批报承包人或签订补充协。并确定监理单位为焦作建效工程监理有限公司。合同签订后，被告碧波园林公司让二原告组织人员负责工程的实际施工，并代其向被告铭泓公司缴纳了履约保证金58000元。2017年9月，二原告按期完成全部建筑类工程。在此期间，被告碧波园林公司及时支付二原告工程款1030000元。2018年4月，二原告按期完成了园林绿化工程。2021年1月11日，经河南瑞华建设工程造价咨询有限公司司法鉴定，可确定的工程造价为2405197.23元；无法核实部分的工程造价为406114.69元。（其中园林绿化342289.69元，零星工程、勘测设计制图费63825元。）根据河南瑞华建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询成果报告第五部分主要情况说明中载明：1、关于工程量。委托方提供的资料中只有设计施工图纸，没有相应的设计变更、现场签证等施工资料。根据现场勘查情况，实际施工的工程量与设计图纸、投标文件有着较大差异。如园林绿化工程、苗木的种类、数量与投标文件相比变更较大；六角凉亭、文化墙（龙墙）的尺寸与设计图纸相比也存在着不同；砂石广场及道路的修建与设计图纸也不完全一致；有部分项目不在投标文件的范围内，且没有相应的图纸、现场签证单等资料，如文化景观石、石牌坊、石碑亭、电力配套、配管配套及管道、零星工程（迁坟等）、勘测设计制图费等。2、关于综合单价。评估机构在计算时，投标文件中有单价的优先采用，投标文件中没有单价的项目，监理单位认可的工程量清单中有单价的采用该单价，投标文件与监理单位认可的工程量清单中都没有单价的项目，则根据施工期间适用的《河南省仿古建筑工程计价综合单价》（2009）、《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及其相关配套文件、《焦作标准造价信息》重新组价。3、园林绿化工程。由于现场缺乏管理导致苗木死亡、缺失、野草横生现象较为严重，有部分地块被村民开垦为菜地。计算时以现场勘查实际成活的苗木数量为准。对于工程量清单中列有的牡丹（栽植）、牡丹（播种）、狗牙根草坪、蜀葵四种苗木，由于野草横生、部分地块被村民开垦为菜地、现场勘查时间为冬季等原因，现场基本看不到实物，无法认定其工程量及是否成活，暂按监理单位认可的工程量清单中的工程量计算出一个金额列入至无法核实部分的造价中。4、零星工程（迁坟等）、勘测设计制图费不在投标文件范围内，也没有提供相关的设计图纸、设计变更、现场签证单等施工资料，其工程量无法核实的，暂按监理单位认可的工程量清单中的工程量及单价计算出一个金额列入至无法核实部分的造价中。5、关于文化墙中的“龙头及龙尾”。***等提出“龙头及龙尾”材质由钢筋水泥变更为石材，变更后价格应为62358元。“龙头及龙尾”在设计图纸中只有一个图样，没有详细的图纸和说明，投标文件中亦没有具体描述，实际施工中材质确实为石材，但这个变更是否存在，是建设单位要求的还是施工单位自行变更的，从委托方提供的资料中无法认定，评估公司暂按投标文件中价格13800元计入。监理单位认可的工程量清单中“龙头及龙尾”的价格为38000元。6、关于汉阙中的“铜门栓”。***等提出“铜门栓”变更为锻铜朱雀，变更后价格应为18920元。铜门栓在设计图纸中只有一个大概的图样，没有详细的图纸和说明，投标文件中亦没有具体描述，实际施工中样式确实发生了变更，但这个变更是建设单位要求还是施工单位自行变更的，从委托方提供的资料中无法认定，故暂按投标文件中价格415.44元计入。最终能确定部分的工程造价为2405197.23元，无法核实部分工程造价为406114.69元（其中园林绿化342289.69元，零星工程、勘测设计制图费63825元）。二原告认为：二被告应依法支付的工程款为2811311.92元加上应退还的履约保证金58000元共计2869311.92元，扣除已支付的1030000元，剩余工程款1839311.92元，另加增加工程价款42705.00元，被告共应支付原告的下余工程款1882016.92元。该院认为，原告诉请的应支付的工程价款金额，应由如下部分构成：1、评估报告中能确定部分的工程造价2405197.23元；2、参照双方约定合同条款10.1合同变更的范围约定的价格，即合同固定价10%确定无法核实部分的工程造价。而不能按照原告的计算方法将评估报告中的全部价格打包计入应支付的工程款。即：合同固定价2580820.75元×10%=258082.075元。故该院参照评估价，结合双方约定的变更范围计价方式合同价的10%确定工程总价为：1（评估报告中能确定部分的工程造价2405197.23元）+2（参照双方约定合同条款10.1合同变更的范围约定的价格）=2405197.23+258082.075=2663279.305元。扣除已支付的工程款1030000元，二被告应支付的工程款为1633279.305元。另查明：发包方铭泓公司已支付承包方碧波园林公司工程款1030000元。二原告代被告碧波园林公司支付铭泓公司履约保证金58000元。因被告铭泓公司缺席，双方达不成协议为本案事实。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原被告对工程价款约定了固定计价方式同时又约定对变更工程计价不得超过约定固定价款的10%。当事人双方有约定的计价方式的，应遵从当事人的约定。故该院参照评估报告并依据双方所签订的变更项目计价方式确定二被告应支付的工程价款为2663279.305元，扣除已支付的1030000元，二被告应支付的工程价款为1633279.305元，另查明发包方铭泓公司已支付被告碧波园林公司工程款1030000元，欠付承包方碧波园林公司工程款为1633279.305元。被告铭泓公司应在欠付碧波园林公司建设工程款1633279.305元范围内对实际施工人二原告承担责任。关于二原告所称返还履约保证金的请求，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）十七条第一款第（三）项之规定：因发包方原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；本案中，因为发包方的原因致使工程未进行竣工验收，发包方收取的履约保证金58000元应视为履约保证金的返还期限届满，对原告请求被告铭泓公司返还履约保证金的诉讼请求予以支持。对原告诉请支付工程款的合理部分该院予以支持。

一审法院判决：一、被告焦作市铭泓房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内在欠付被告新乡市碧波园林绿化工程有限公司工程款1633279.305元范围内对二原告承担还款责任。二、被告焦作市铭泓房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内返还二原告交付的履约保证金58000元。三、驳回二原告的其他诉讼请求。本案受理费22010元，减半收取11005元，鉴定费30000元，共计41005元由被告焦作市铭泓房地产开发有限公司负担，暂由二原告垫付，待执行时一并结清。

二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，碧波园林公司与铭泓公司签订建设工程施工合同，承建铭泓公司发包的修武县郇封村中华孝道文化公园园林绿化工程，碧波园林公司未实际进行施工，而是将上述工程转包给***、***，其双方签订的合同违反法律规定，应为无效，但***、***已实际对上述工程进行施工，仍有权获得相应的工程款。***、***施工完成后，已向铭泓公司提交经监理单位确认的工程量清单，铭泓公司亦认可***、***的具体施工人身份，应向***、***支付相应的工程款。***、***施工的工程量经一审法院委托进行鉴定，铭泓公司一审中放弃对鉴定意见进行质证的权利，二审中又称该鉴定意见不应采信，但并未提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第四十条规定的四种情形，一审采信该鉴定意见并据以认定***、***实际施工完成的工程造价，并无不当。

综上所述，铭泓公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22010元，由上诉人焦作市铭泓房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　古海林

审 判 员　余同云

审 判 员　张雪娇

二〇二一年八月十日

法官助理　王　芳

书 记 员　李益发