某某与吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司、吉林市万隆再生资源有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉02民终955号

上诉人（原审被告）：***，住吉林省吉林市。

委托诉讼代理人：韩冰，吉林东坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林市万隆再生资源有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区黎明路**号。

法定代表人：丁洪卫，董事长。

委托诉讼代理人：李新华，男，该单位书记。

委托诉讼代理人：张镭，吉林乾华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林市**大湖镇经济开发区**房间。

法定代表人：肖春伟，总经理。

委托诉讼代理人：王胜春，男，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：范继光，吉林东坤律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）、吉林市万隆再生资源有限公司（以下简称万隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回万隆公司的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，未认定看护费31.6万元，鑫丰公司具有法定留置权，我方代鑫丰公司行使留置权于法有据。

万隆公司辩称，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

鑫丰公司辩称，***的上诉有理，请求支持上诉。

万隆公司向一审法院起诉请求：1.判令***立即撤离吉林市报废汽车回收拆解及废旧金属分拣加工建设项目施工现场及移交已施工工程（含全部施工资料）；2。判令***搬离其存放在施工现场的机械设备、原材料及拆除施工期临时搭建的暂设板房。

一审法院认定事实：2011年9月10日，鑫丰公司与万隆公司签订《协议书》，约定由鑫丰公司作为承建单位负责施工位于吉林市黎明路的由万隆公司作为建设单位的吉林市报废汽车拆解、废旧金属分拣加工工程。合同价款暂定1500万元，以实际结算金额为准。双方约定工程的计价方式采用可调价格合同：1.

执行预算加签证，定额按2009年标准；2.发生设计变更调整施工图预算；3.执行当年、现行建经文件；4.取费可按二级二类。签订合同后，鑫丰公司于当月进场开始施工。关于工程款的拨付，承包人正式施工，发包人向承包人预付工程款总价的20%，以后按照每月实际完成形象进度拨付工程价款的90%。每月30日工程进度及工程量确认，确认后以转账形式拨付工程款。施工中由于工程款拨付不及时，2012年下半年开始，涉案工程一直停工。

2015年，鑫丰公司就万隆公司拖欠其实际施工部分工程款一事将万隆公司诉至吉林市中级人民法院，庭审中双方均同意解除合同。2017年1月26日，吉林市中级人民法院作出（2015）吉中民一初字第102号民事判决，判令：一、万隆公司于判决生效后七日内给付鑫丰公司工程款4580400元及相应利息；二、若万隆公司未按照判决第一项确定的内容履行给付义务，鑫丰公司有权就该工程折价或拍卖的价款在欠付工程款范围内享有优先受偿的权利。上述判决生效后，鑫丰公司向吉林市中级人民法院申请强制执行，在该案执行过程当中，***于2017年9月6日向吉林市中级人民法院申请变更其为（2015）吉中民一初字第102号民事判决的申请执行人，2017年9月8日，吉林市中级人民法院作出（2017）吉02执异388号执行裁定书，认定鑫丰公司已经将（2015）吉中民一初字第102号民事判决确定的债权依法转让给***，故裁定：变更申请人***为以（2015）吉中民一初字第102号民事判决为执行依据的执行案件的申请执行人。之后，万隆公司就该裁定向吉林省高级人民法院提起复议，吉林省高级人民法院于2018年1月6日作出（2018）吉执复1号执行裁定书，裁定：驳回万隆公司复议申请，维持吉林市中级人民法院作出的（2017）吉02执异388号执行裁定书。另查明：万隆公司为吉林市报废汽车回收拆解及废旧金属分拣加工建设项目所在的龙潭区泡子沿街黎明路**号土地的使用权人。吉林市报废汽车回收拆解及废旧金属分拣加工建设项目施工现场现由***派人看守，该施工现场有***留下的板房、翻斗车、铲车、搅拌机等机械设备及部分剩余施工材料。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”鑫丰公司与万隆公司之间的建设工程施工合同已经在（2015）吉中民一初字第102号案件审理过程当中解除，万隆公司请求判令***立即撤离吉林市报废汽车回收拆解及废旧金属分拣加工建设项目施工现场及移交已施工工程（含全部施工资料），并诉请***搬离其存放在施工现场的***提供的机械设备、剩余施工材料及拆除施工期临时搭建的暂设板房具有事实及法律依据，应当予以支持。关于万隆公司要求***返还全部施工资料的诉讼请求，万隆公司在经释明后未能明确具体的施工资料的名称，诉讼请求不明确，不予处理。另因万隆公司于案件审结前撤回主张***支付万隆公司拒不移交搬离该项目施工现场的土地占用费暂定20万元以及***支付因拒不移交搬离项目施工地给万隆公司造成的损失暂定336000元的诉请，依照国务院《诉讼费用交纳办法》第十五条之规定，对于该部分诉请的诉讼费应当减半收取。经计算，该部分诉请对应的诉讼费为8960元，减半收取为4480元，另4480元退还万隆公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：一、***于判决生效之日起十日内撤离吉林市万隆再生资源有限公司报废汽车回收拆解及废旧金属分拣加工项目施工现场及移交已施工工程；二、***于判决生效之日起十日内搬离其存放在施工现场的机械设备、剩余施工材料及拆除施工期临时搭建的暂设板房。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本院作出的（2015）吉中民一初字第102号民事判决，判令鑫丰公司有权就涉案工程折价或拍卖的价款在欠付工程款范围内享有优先受偿的权利。优先受偿权源于不动产，而留置权源于动产。***主张自己依法享有留置权系对生效判决判项的误读。而看护费31.6万元认定与否对***主张的自己依法享有留置权无任何意义。故对***的上诉请求不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　丁照明

审　判　员　　潘军宁

代理审判员　　张利宏

二〇一八年五月三十一日

书　记　员　　姜　超