上海建捷钢结构有限公司与某某劳动合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终11061号

上诉人(原审被告)：上海建捷钢结构有限公司，住所地上海市奉贤区胡桥镇黄沙村******，实际经营地上海市浦东新区金新路****。

法定代表人：陈兴涛，执行董事。

委托诉讼代理人：张根旺，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李旭，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，女，1984年4月18日生，汉族，住黑龙江省铁力市。

委托诉讼代理人：邹勇富，上海繁锦律师事务所律师。

上诉人上海建捷钢结构有限公司（以下简称建捷公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初11792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建捷公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判建捷公司不支付***：1、违法解除劳动合同赔偿金207,000元；2、2018年4月至2018年9月工资差额6,600元。事实和理由：一、就劳动关系解除事宜，建捷公司并未单方解除劳动关系，双方劳动关系依然处于暂停履行的存续状态，2018年9月28日双方就解除劳动合同协商谈话，但并未达成最终共识，***直至2018年10月8日仍在建捷公司处出勤，建捷公司也没有为***办理过退工或离职手续，因此建捷公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金；二、关于工资差额事宜，因经营状况恶化，建捷公司于2018年4月与包括***在内的全体员工口头协商调薪，***在2018年4月已经知晓降薪事宜，双方对调整后的薪资已经实际履行超过半年，***对此从未提出过任何异议，变更后的劳动合同已经生效，建捷公司不应支付工资差额6,600元。

***辩称：双方劳动关系已于2018年9月28日解除，其原因系建捷公司违法解除。关于工资差额，***因迫于被开除的压力而从未对降薪提出过异议。***请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉，请求判令建捷公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金207,000元（9,000元/月×11.5月×2）；2.2018年4月至2018年9月工资差额6,600元（每月差额1,100元/月×6个月）；3.2018年1月至2018年9月的年终奖24,574.5元（参考2017年度年终奖32,766元/12个月×9个月）。

一审法院认定事实：***于2007年8月6日进入建捷公司工作，双方签订自该日起至2010年8月5日止的劳动合同，约定***在建捷公司处从事设计岗位工作等。2010年7月22日，双方又签订自2010年8月6日起的无固定期限劳动合同，约定***从事详图设计工作等。2014年4月，建捷公司曾为***开具上海市单位退工证明，***的社会保险费由其他单位缴纳，但***仍在建捷公司处工作。2018年9月3日及9月7日，建捷公司曾安排***等员工至案外人Z公司进行面试，后***不愿意至Z公司工作。2018年9月28日下午，建捷公司实际控制人徐某及建捷公司人事邢某找***谈话，谈话中徐某通知***10月1日以后不用来上班，并表明一是建捷公司没有具体的工作需要***做，二是***的关系也不在公司，同时徐某又通知***第二天（即9月29日）也不需要过来上班了等。谈话中，***多次向徐某提及公司通知不用上班有无书面的解除东西（材料），徐某表示（***）的退工单在2014年就已经开过了，社保关系也不在建捷公司，故公司只需将***公积金停掉并转出等。另外，谈话中***曾提及2018年的年终奖问题，徐某在谈话中回应称“年终的话按绩效走啊，有了就有，没有也就不要想那么多了，……但是我不希望你们抱有这个希望，最终今年算下来多少也都不清楚。”2018年9月29日下午，***再次来到建捷公司，就公司出具书面解除材料以及补偿事宜与徐某进行交涉。后徐某发现***在使用手机进行录音，故要求***将手机中的录音删除，但未果，为此徐某从***手中夺过其手机，为此***予以报警处理。2018年10月8日，***来到建捷公司，建捷公司已取消了***的考勤打卡权限，并将***办公电脑等办公用品搬离了***原办公场所（XX大厦XX楼XX室）。

2018年10月10日，***向建捷公司发出函件，表明建捷公司实际控制人徐某于2018年9月28日下午5时许通知***10月份不要来上班，即要求解除***劳动关系，因解除条件以及相应手续未谈妥，徐某以***录音为名以暴力方式无故抢夺***手机并殴打***，至今未归还***手机，未对***予以赔偿等；建捷公司无权单方终止与***的劳动合同，建捷公司采取暴力、威逼、恐吓等方式单方结束***劳动关系的行为已违反劳动合同法的相关规定，且建捷公司存在拖欠扣减***工资、不足额缴纳社保等行为，故要求建捷公司补缴***2011年3月以来的社会保险费，补发2018年4月至2018年8月的工资差额5,500元，归还***手机、无条件恢复***手机数据，赔偿徐某殴打***所产生的误工、医疗、精神抚慰金等费用，支付2018年9月工资9,000元，支付违法解除劳动合同赔偿金207,000元等。2018年10月15日，建捷公司向***发出通知，表明建捷公司已将***的计算机主机和文件柜密封保护，等***至新办公室后交付，同时建捷公司原办公室定于2018年10月12日开始整修，自2018年10月15日起办公室人员全部移至原办公大楼银桥大厦807室办公，并通知***前来新办公室工作等。2018年10月18日，***又向建捷公司发出“通知回复”函件，仍表明建捷公司实际控制人徐某及人事经理邢某于2018年9月28日下午5时通知与***解除劳动合同，并无故不出具解除劳动合同相关手续，更拒绝赔偿等；鉴于建捷公司已以非法形式解除了与***的劳动关系，且徐某恐吓、威胁、殴打原告以及毁坏原告财物等暴力事件警方尚在进一步调查取证中，***在建捷公司继续工作毫无人身安全可言，故是否同意恢复与建捷公司的劳动关系，待建捷公司就***此前提出的拖欠工资、补缴社保等相关事项处理完毕后再议。2018年10月22日，建捷公司又向***发出通知，表明截至当日***已逾5个工作日未来公司上班，也未办理请假或调休手续，故再次通知***至银桥大厦807室工作，逾期公司将按照《员工手册》和公司相关规章制度处理，且截至目前，建捷公司没有解除原告的聘用关系等。2018年10月26日，***又回函建捷公司，表明在建捷公司未对此前事宜作出任何回应，故再次表明不同意与建捷公司恢复劳动关系等。2018年10月29日，建捷公司又向***发出通知，表明***已逾10个工作日未来公司上班，并再次通知***上班，建捷公司截至目前没有解除其聘用关系等。

2018年11月14日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理了***的仲裁申请，***仲裁请求建捷公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金207,000元；2.支付2018年4月至2018年9月期间按工资差额6,600元；3.支付2018年1月至2018年9月年终奖24,574.50元。上述仲裁委员会于2019年1月7日作出裁决，对***上述请求均未予支持。***对此不服，遂提起诉讼。

另查明：1.***在建捷公司工作期间，建捷公司每月20日左右通过公司银行账户、徐某个人银行账户、陈旻个人银行账户等转账方式向***支付上月工资。自2017年8月起，***的工资从此前的8,900元/月调整为9,000元/月。2018年3月，建捷公司通知***自2018年4月起***工资标准调整为7,900元/月，并实际按该标准发放了***2018年4月至9月期间的工资。仲裁审理中，***曾申请建捷公司原员工陆某出庭作证，陆某在仲裁庭审中称，2018年4月建捷公司人事简单通知公司当时所有当天上班的人工资会下降，***当天是否在场证人记不清楚了。2018年11月20日，建捷公司通过其公司银行账户向***转账支付了874元，并载明“代发工资”。

2.2018年9月29日，***曾至上海市公安局浦东分局金桥出口加工区治安派出所，就其与徐某当日发生手机被夺走并予报警的情况接受询问。2018年10月11日，建捷公司实际控制人徐某亦至上述派出所接受询问，并形成询问笔录。在询问笔录中徐某称，其是建捷公司总经理，因2018年9月29日16时许与公司员工***就劳务纠纷发生纠纷来派出所配合调查；并称“2018年9月28日我公司（建捷公司）决定让她（***）正式离开我们公司，解除劳务关系，她认为还是我们公司的员工，要继续上班，最后她同意离开公司。9月29日11时许，她又来到我办公的地方807室说她不想离开这个公司，后来她就和我聊起来这些年她在公司的一些事情，……我突然发现***在用她的手机录音，我就给她说你不要录音，她不停，还是继续录音，我对她说你要把录音删掉的，她不同意，我就上去把她的手机从她手里夺了过来，……然后我说我自己删，我就走了，……然后第二天下午14时许我和同事邢某和我到金桥治安准备把手机交给民警，民警后来可能没联系到***，让我先暂时拿着。……（手机）我今天带到派出所了。……手机没有什么损坏，但是我在2018年9月30日11时许，我在XX数码城一楼的一个地方找人把手机给刷机了，手机原来的数据都没了。因为里面有***录的我和她以及其他同事的谈话，我没有密码，就让别人重装系统了。……”2018年10月15日，建捷公司财务人员解某至上述派出所就2018年9月29日15时30分许***与徐某的上述纠纷情况接受询问，解泳在询问笔录中称“2018年9月29日15时30分许，我那天原本在公司七楼上班，老板徐某打电话叫我上去处理***退工的事情。到了楼上我看到***和徐某两个人坐在会议室内，徐某就问我***退工的事情办了没有。我说***的退工已经办过了。……我愣了下走出去办公室时就看到徐某右手拿着***的手机，并高举不让***拿到。***让徐某把手机还给她，不还给她她就报警了。徐某还是没有把手机还给***。***就到我的办公位用座机打电话报警了。这时徐某就拿了手机离开了。过了会儿民警就来了。……”

3.2018年9月19日，建捷公司原人事邢某向建捷公司实际控制人徐某发送电子邮件，表明“根据目前情况，要让所有员工主动写辞职报告，可能一些人心理上难以接受。为规避劳资风险，如果能签一份自愿解除劳动合同协议也可以。拟了一份《解除劳动合同协议书》以备用，请修订。”该邮件的附件中还附有一份空白的解除劳动合同协议。2018年9月26日，建捷公司原人事邢某又向建捷公司实际控制人徐某发送电子邮件，表明“公司的电脑设备原来计划全部或部分转让给欧本的事，现在是否已经定好了？如果是部分给欧本的话，剩余的电脑设备是不是可以折价处理？大概价位怎么定？有人想要旧电脑设备，问折旧处理的事。”

审理中，***还提供了其银行卡交易明细以及自行整理的交易记录汇总表，以证明其入职建捷公司以来，建捷公司每年均会通过徐某妻子陈旻或其他亲属王云华等人的个人银行账户分多笔支付***上年度的年终奖。经质证，建捷公司对***的银行卡交易明细的真实性予以确认，但不确认上述转账系支付***年终奖，但对于上述转账人的身份及其转账的性质建捷公司均未向一审法院予以明确。

一审法院认为，本案争议焦点之一在于建捷公司是否已单方解除了***劳动合同还是双方劳动合同关系仍属存续状态？对此，一审法院认为，劳动合同的单方解除权在权利性质上属于形成权，其系以该意思表示到达对方即可发生相应解除劳动合同效力为特点和判断标准。基于此，从一审查明的事实看，建捷公司实际控制人徐某作为建捷公司的管理人员，在2018年9月28日下午与***的谈话中已明确表明，其曾通知***（2018年）10月1日以后不要来上班了，并进一步表明***第二天（即2018年9月29日）也不要来上班了，结合***在谈话中很明确的提出希望徐某或建捷公司出具书面解除材料时，徐某也明确表明***的退工单之前已经开具了，社保关系也不在公司，现建捷公司仅需为***停掉公积金并封停。从上述谈话内容中已足以表明当时徐某系代表建捷公司对***作出了解除劳动合同的意思表示。此外，从徐某在公安部门所作出的“2018年9月28日我公司决定让她正式离开我们公司，解除劳务关系”的陈述内容看，也与上述谈话内容均能相印证。基于此，依据劳动合同单方解除权的上述性质，一审法院可予确认，建捷公司系于2018年9月28日下午单方解除了***劳动合同关系。至于建捷公司曾于2018年10月曾三次发出通知要求***上班，并称公司并未解除***聘用关系的主张，一则该三次通知均系建捷公司实际已通知解除***劳动合同关系并产生解除效力之后向***发出，并不应认定为系原劳动合同关系的存续，二则***也多次回函表示在建捷公司未解决相关问题前，其不同意恢复劳动关系，因此建捷公司主张劳动合同关系并未解除，仍属存续状态的辩解意见，于法无据，与事实不符，一审法院不予采纳。基于徐某在谈话中所提及的让***不用上班的两点理由均非合法理由，故***主张建捷公司系违法解除，并要求建捷公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，有事实和法律依据，一审法院可予支持。至于赔偿金的数额，一审法院在审查***所主张的2018年4月至2018年9月期间工资差额的争议后再行认定。而对于上述期间的工资差额，从一审法院查明的事实看，建捷公司自2018年4月起将***薪资标准从原9,000元/月调整为7,900元/月，并一直按此标准履行到2018年9月。而建捷公司并无证据证明其当时将***薪资标准予以降低曾与***达成口头变更一致的意见，建捷公司也并无证据证明其所称的当时降低员工工资标准已与公司所有员工协商并得到同意的主张。基于此，建捷公司主张双方已实际履行该新的薪资标准超过一个月故不应再支付***工资差额的意见，并不符合最高人民法院相关司法解释的内涵和要件，其上述主张亦不予采纳。为此，***要求建捷公司支付其2018年4月至2018年9月期间的工资差额6,600元的请求，有事实和法律依据，一审法院可予支持。基于此，***主张按照9,000元/月的标准计算其赔偿金的意见，一审法院予以采纳，故建捷公司应当支付***违法解除劳动合同赔偿金的数额为207,000元。最后，关于***所主张的2018年1月至9月的年终奖。一审法院认为，双方一致确认双方就年终奖并未有过约定，且***也确认建捷公司并无有关年终奖的制度性规定，而***所称的其入职以来每年均会收到徐某妻子或亲属个人银行账户转账支付的上年度年终奖也未得到建捷公司的确认。虽然建捷公司实际控制人徐某曾在2018年9月28日的谈话中提及年终奖会根据年终绩效来确定，但也表明过并不一定会有，而***也并无证据证明建捷公司已实际向员工发放过2018年度的年终奖。综上，***要求建捷公司支付2018年度年终奖的请求，无事实依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于二〇一九年四月二十九日判决：一、上海建捷钢结构有限公司于判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金207,000元；二、上海建捷钢结构有限公司于判决生效之日起十日内支付***2018年4月至2018年9月工资差额6,600元；三、驳回***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

二审中，建捷公司提出一节事实异议，称建捷公司并未取消***的考勤打卡权限，***依然可以刷卡考勤，建捷公司处理***办公电脑的时间也是在2018年10月12日，而非同年10月8日。***辩称，2018年10月8日其到建捷公司时已经无法在考勤机刷卡，且电脑也在10月8日被公司搬走了。

二审中，建捷公司补充事实：1、***在2014年至2018年期间将其社会保险挂靠在五家案外人企业以收取证件挂靠费用，并非建捷公司为节约社保费用而在2014年开具退工单；2、建捷公司为***缴纳社会保险至2018年11月；3、***在2018年9月29日、9月30日和10月8日仍在建捷公司打卡考勤，且***在9月28日、9月29日仍在申请请假调休。***对建捷公司所补充的事实辩称：1、不认可建捷公司在2014年开具过退工单，公安的询问笔录所指向的退工是指2018年9月的退工事宜，与2014年的退工事宜无关；2、***并不清楚建捷公司是否为其缴纳社保至2018年11月；3、***在9月28日得知建捷公司要解除劳动关系后，建捷公司并未出具书面解除通知，***怕有法律风险，因此填写了调休单，9月29日之后去建捷公司是为了了解手机的情况，10月8日***的办公电脑已经被搬走，且当日已经无法打卡考勤。

二审中，建捷公司补充证据：1、建捷公司2017年及2018年审计报告，以此证明公司与员工协商降薪的原因系公司经营状况急剧恶化；2、本案一审庭审笔录，以此证明***在一审庭审中表述其在2018年4月已经知晓公司降薪的事宜。经质证，***表示：1、无法确认审计报告的真实性，且公司经营状况恶化不能作为降薪的依据；2、承认在2018年4月***已经知晓降薪事宜，但因为当时***在职，未提出异议。

本院认为，关于工资差额这一争议焦点，***虽表示2018年4月建捷公司人事向当天上班的人通知调整工资时，其并未在场，但***在仲裁及诉讼阶段均表示其于2018年4月已经知晓降薪的事宜，且承认从未提出过异议，***虽表示是因为在职而未提出异议，但并无证据予以证明，其领取金额为7,900元的工资已达半年之久，建捷公司主张双方已通过实际履行的方式就变更工资金额达成一致，具有合理性。一审法院认为建捷公司变更工资金额必须证明已得到***的口头同意，对用人单位的举证责任过于严苛，确有不当。因此，对于建捷公司关于不支付***2018年4月至2018年9月工资差额6,600元的上诉请求，本院予以支持。

关于解除劳动关系这一争议焦点，建捷公司虽表示双方劳动关系仍处于存续状态，同时主张***在2018年9月28日之后依然存在考勤、申请调休单等行为，然正如一审法院所述，劳动合同单方解除权系形成权，如果到达对方的解除合同之意思表示足够明确清晰，即可以判断解除行为发生法律效力。本案中，建捷公司实际控制人徐某在2018年9月28日下午与***的谈话以及徐某在公安部门的询问笔录中所作出的相关陈述，均清晰明确地表达了建捷公司解除双方劳动关系的意思表示，一审法院认定2018年9月28日双方劳动关系解除，并无不当。同时，建捷公司的解除行为无法提供合法理由，因此***要求建捷公司支付违法解除劳动合同赔偿金，应属合理。至于赔偿金的数额，***的劳动合同解除前十二个月的平均工资应为8,450元，则建捷公司应支付的赔偿金数额为194,350元（8,450元/月X11.5月X2）。

综上所述，建捷公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初11792号民事判决第三项；

二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初11792号民事判决第二项、变更上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初11792号民事判决第一项；

三、上海建捷钢结构有限公司无需支付***2018年4月至2018年9月工资差额6,600元；

四、上海建捷钢结构有限公司支付***违法解除劳动合同赔偿金194,350元。

一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审案件受理费10元，由上诉人上海建捷钢结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王启扬

审判员　　朱　鸿

审判员　　陶永信

二〇一九年九月二十九日

书记员　　严晓岸

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……