**、广东中天工程设计有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤06民终2564号

上诉人（原审原告、被告）：**，男，1978年2月19日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。

委托诉讼代理人：刘慧，泰和泰（深圳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原告）：广东中天工程设计有限公司，住所地广东省佛山市禅城区祖庙路22号之一部分，统一社会信用代码91440604193536222B。

法定代表人：郭昕。

委托诉讼代理人：黄新发，浙江智仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱悦，浙江智仁律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原告）：广东德正工程管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区祖庙路22号之一部分，统一社会信用代码9144060472438795XE。

法定代表人：陈枭龙。

委托诉讼代理人：黄新发，浙江智仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱悦，浙江智仁律师事务所律师。

上诉人**、广东德正工程管理有限公司（以下简称德正公司）、广东中天工程设计有限公司（以下简称中天公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2021）粤0604民初27546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第二款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）项，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定，判决如下：一、中天公司、德正公司应当于判决书发生法律效力之日起三日内支付**2021年1月至2021年5月的工资差额（含证书费用）26956.95元；二、中天公司、德正公司应当于判决书发生法律效力之日起三日内支付**应休未休年休假工资53988.37元；三、中天公司、德正公司应当于判决书发生法律效力之日起三日内支付**解除劳动关系的经济补偿283608元；四、驳回**的其他诉讼请求。五、驳回中天公司、德正公司的其他诉讼请求。一审案件适用简易程序审理，**的起诉不收取受理费。中天公司、德正公司的起诉减半收取为5元，由中天公司、德正公司负担。

上诉人**不服原审判决，向本院提起上诉称：―、中天公司、德正公司存在未足额支付工资的违法情形,应当补足2021年1月至2021年5月27日期间的工资差额100045.70元。一审法院认为“关于**应否获得工资差额”的认定，中天公司、德正公司依据2020年的绩效考核结果对排名末位的**采取免职、降薪的末位处理不合法，故**主张中天公司、德正公司补发2021年2月至2021年5月工资差额，于法有据。同时基于一审法院认定以及中天公司、德正公司在仲裁程序确认的，**离职前12个月的平均工资为25527.11元，故**主张以该基数计算工资差额，即2021年1月至2021年5月工资差额85361.49元[（25527.11元-10595元）+（25527.11元-7248元）×3个月+（25527.11元÷19天工作日×17天实际工作日-7248元）］；另，关于工资差额中证书部分。证书费用3000元/月，双方当事人均明确在于调薪前的收入中，且系每年年末一次性发放，故**主张的证书费差额为14684.21元[3000元/月×4个月+3000元/月÷19天工作日×l7天实际工作日］，上述两项工资差额合计金额为人民币100045.70元。二、中天公司、德正公司向**支付被迫解除劳动合同经济补偿金人民币424007元。一审法院认定**有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“（二）未及时足额支付劳动报酬的”以及第四十六条第一项的规定，要求中天公司、德正公司支付经济补偿金的认定并无不当；但关于经济补偿金的数额，一审法院不支持2008年1月1日以前的工龄的经济补偿金，仅简单以“未及时足额支付劳动报酬”的解除劳动合同的理由不在劳动部的行政法规《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的支付经济补偿金的范围内为由不予支持，违背了法律原则，违背了劳动合同法出台保护劳动者合法权益的初衷。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条，劳动者经济补偿金的计算方式为分段计算，以2008年1月1日《劳动合同法》实施为分段点。关于“经济补偿金的年限”问题，2008年1月1日以前应当按照劳动部的行政法规《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》予以支持。另外，关于经济补偿金的基数问题，2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定并未对经济补偿金的基数进行封顶限制，而《中华人民共和国劳动合同法》则对基数进行封顶，即如果劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资高于上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，简而言之为“3倍+12月封顶”，因此，在不同情况下经济补偿金的基数有所不同。综上，**要求用人单位以其实际工龄计算经济补偿金于法有据。**被迫与中天公司、德正公司解除劳动合同的时间为2021年5月，适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，要求中天公司、德正公司支付经济补偿金于法有据；同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条对于2008年1月1日以前的工龄的经济补偿金予以衔接处理，也同样具有法律依据。另外，根据“法不溯及既往”的原则，解除行为发生的时间在2021年5月，如用劳动部1996号文《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》判断是否应当支付经济补偿金则违背了该原则。劳动者在劳动关系中的弱势地位非常之明显，其与用人单位的实力相差明显，经济补偿金系补偿性质，因此关于经济补偿金年限的理解应按照有利于劳动者的原则进行。换言之，在处理劳动争议案件时，应以有利于劳动者这一基本理念和价值观为依归，亦即当存在着若干种可供选择的处理方案时，应以对劳动者更有利作为相关的参考依据，也符合经济补偿的制度性质。具体到本案中，劳动者只是想拿回按照工龄予以折算的经济补偿金,其要求也合情合理合法,在司法实践中，也有多宗生效判决将2008年的工龄之前的予以一并计算的案例。故列以上法律规定予以说明，**要求对所有服务期工龄计算经济补偿金，金额为人民币424007元[25527.11元/月×5.5个月+23634元/月（社平工资3倍：7878元/月×3倍）×12个月］。综上，原审法院事实认定基本清楚，但存在适用法律错误、计算误差问题，恳请贵院依法撤销原审法院的第一、三、四项内容，并改判支持**的上诉请求。**上诉请求：1.依法改判原审判决第一、三、四项内容；2.将原审判决第一项内容改判为中天公司、德正公司向**支付2021年1月至2021年5月27日期间的工资差额人民币100045.70元；3.将一审判决第三项改判为中天公司、德正公司向**支付解除劳动合同的补偿金424007元；4.本案诉讼费用由中天公司、德正公司承担。

针对**的上诉，中天公司、德正公司称其答辩意见与上诉意见一致。

中天公司、德正公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。（一）一审认定“‘末位’并非不胜任工作，‘末位’亦非违反用人单位规章制度，中天公司、德正公司未能举证证明**存在应予免职、降薪的法定情形、双方当事人约定的情形或用人单位其他规章制度规定的情形，应承担举证不力的后果，用人单位仅依据绩效考核末位的结果即对劳动者进行免职、降薪，明显对劳动者不公平、不合理，该末位处理的制度应受到法律的否定性评价的事实认定是错误的。1.“末位”的结果就是不胜任工作的判定，考核标准和程序不违法，考核程序到位，**对考核结果确认，且未提出申诉。首先，从考核后果的表述上，已经明确为不能胜任工作。在《主管绩效考核与改进表》的“上级评价与改进建议”的“胜任情况”项中明确列示可选项包括“适合现任岗位”、“尚需努力学习才能适任现岗位”和“不适现岗位须进行岗位调配”三项。这三项实质分别对应“胜任工作”、“不胜任，需培训”和“不胜任，需调整工作岗位”。这表明，该考核结果已经明确告知劳动者就是一次是否胜任工作的考核。其次，从考核内容上看，该考核亦为能否胜任的考核。从《主管岗位工作业绩考核表》可知，考核内容包括“主要工作完成情况”和“关键行为指标”两大项16小项，包括了主客观各要素，尤其是在主要工作的业绩目标达成、工作目标完成情况、责任担当、方案制定与问题解决等客观表现，和其他主观评定，均指向劳动者是否能胜任工作。对于考核等级为E级的后果也是明确的，即劳动者对不能胜任的后果应是明知的。第二，从考核程序上看，该考核是胜任工作的标准考核，程序到位。在《关于开展2020年度绩效考核工作通知》和《2020年度绩效考核办法》均明确了是否胜任工作的考核目的。该考核办法为经劳动者签字确认，内容并不违法，理应成为本案劳动者是否胜任的标准及考核结果适用的标淮。之后，用人单位也是按照这一考核标准确定的程序实施的考核,包括自评、部门负责人初评、民主测评和分管领导初核等级，综合确定考核等级后形成《员工绩效考核与改进表》，进行考核结果、绩效面谈与改进计划、评价和考核结果确认，其中还包括了是否“申请复议等级”等各过程。全过程处于与劳动者相互确认状态，全过程环闭。第四，从考核结果上看，**的不能胜任工作是客观的，其对相应的考核结果及后果都是明知的，且本人对考核结果是确认无异议的。其主要工作完成情况的自评得分为88分，其关键行为指标的自评分为78分。其综合后的评定等级为E级。这一结果**在《主管岗位工作业绩考核表》和《主管绩效考核与改进表》均签字确认。2021年1月7日，其在《主管绩效考核与改进表》的“自我评价与改进计划”中的表述是“2020年是我到财务部工作的第一年……犯了一些错误，走了一些弯路……但是离得心应手，还有差距，特别是对风险资产的处置，被动处置的比较多，主动处置的方法、手段和经验比较不足”，在上级评价与改进建议中的“胜任情况”明确为“尚须努力学习才能适任现岗位”对此，**已签字确认。尤其是其未选择“申请复议等级”。所以，**对自己的考核结果及不能胜任的结论是认可的。2.双方就职务和薪酬的调整已经达成口头变更劳动合同，理应由双方共同遵守。中天公司、德正公司于2021年2月1日作出对**的免职和降薪处理决定，但**于2021年3月19日才向中天公司、德正公司提出申诉，期间并未向中天公司、德正公司提出过异议，而是接受了职务调整，这种调整显然已经超过一个月。同时，据**提交的两份《申诉报告》显示，**仅就中天公司作出的免职处理进行了申诉，对于降薪的处理从未有任何表述，也就是说，**已就薪酬的调整进行了默认，双方就劳动合同的变更已经达成合意。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。所以，本案**的免职和降薪实质上是双方对工作岗位和薪酬达成了变更合意。（二）中天公司、德正公司不存在主观上不足额支付劳动报酬的情形，且**并未以不足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同；**的工资应发部分发生差额的原因是因**考核等级为E而发生的工作岗位调整及随之而来的薪酬调整。且该被调整部分就是绩效工资。即使发生争议，应属不能胜任调整工作岗位的纠纷，因此发生工资支付偏差亦不属于中天公司、德正公司主观故意不足额支付劳动报酬。**解除劳动合同的理由是“……但公司却于2021年2月1日发出免去本人职务的通知，单方降职降薪，本人无法接受。”在**的《被迫解除劳动合同通知书》中只字未提中天公司、德正公司存在不足额支付劳动报酬，均是指中天公司、德正公司于2021年2月1日作出的免职降薪。也就是说，**主张解除劳动合同并不是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“不足额支付劳动报酬”。（三）**的年休假根本不存在需要跨年休假的确有必要，一审法院未就此进行任何的事实审查，武断地推论出确有必要跨年休假的错误结论；《职工带薪年休假条例》第五条规定,年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”由此可见，年休假一般不跨年度安排。企业安排跨年度休假不具有任意性，只有在特殊情况下，征得劳动者同意，才可以跨年度安排年休假。同时，对于员工的跨年度休假申请，用人单位也有权不予批准。因为企业负有安排员工休假的义务和责任，同时享有自主管理的权利。但是，**并未举证证明中天公司、德正公司在跨年安排年休假的事实，亦未举证证明其已经申请了跨年休假的事实。此外，中天公司、德正公司已就**平时申请的事假进行年休假的消化，因此无需向**支付年休假工资。二、一审法院适用法律错误。（一）对“末位”及“因末位免职降薪”的性质适用法律错误，系其对“末位”、“不能胜任”、“末位淘汰”和“末位制降职调薪”的概念不清所致。1.末位非不能胜任，是一审法院的武断，未作具体分析所致；末位的确有可能不构成不能胜任，但中天公司、德正公司在考核标准和考核结果的确认中非常明确地告诉了所有被考核人员，考核中包含了“胜任情况”，且对“胜任情况”分为“适合现任岗位”、“尚需努力学习才能适任现岗位”和“不适现岗位须进行岗位调配”三项，这样的末位应当属于不能胜任。2.中天公司、德正公司就**的考核结果进行免职及调薪的处理合法合理；由于**无法胜任作为财务部副总经理的岗位职责，且在考评中获得“E”的考核结果，根据《关于开展2020年度绩效考核工作的通知》及其附件《2020年度绩效考核办法》中的相关规定，中天公司、德正公司对**进行了职务及薪酬调整。首先对于职务，其属于公司自主用工权的需要，并不属于劳动合同法所调整的法律关系，中天公司、德正公司将其降职为财务部的一名普通员工，期以激发**的工作积极性，并安排更为专业及熟练的员工，为满足中天公司、德正公司对该岗位更高质量、更高标准及效率的需求。对于薪酬，根据**提交的工资银行流水可见，中天公司、德正公司实质上并未降低**的固定工资，而在预提绩效工资上进行了调整，且该调整将于半年期的观察期后进行恢复。因此中天公司、德正公司对**的降职及调薪处理合法合理，且不涉及劳动合同内容的变更，无需经过双方协商一致同意。3.末位免职降薪亦为中天公司、德正公司自主经营管理权的具体体现，并不违反法律法规的规定。中天公司、德正公司对**在内的全体员工进行考核，其目的在于安排相对更为优秀的劳动者担任该职务，由此既符合中天公司、德正公司对于保证工作质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性。因此，中天公司、德正公司依据末位制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，属于企业经营自主权的体现，为基于企业生产经营管理的合理需要，并不违反法律规定和单位依法制定的规章制度。本案中，中天公司、德正公司在其《关于开展2020年度绩效考核工作的通知》及其附件《2020年度绩效考核办法》明确了考核对象、考核方法、考核标准及末位处理等内容。该规章制度引入员工竞争激励机制，内容并不违反法律、行政法规的规定，**以签字方式确认其知晓该规章制度后亦未对此提出异议，故该规章制度可以作为单位生产经营管理的重要内容和依据,对**具有约束力。（二）考核到免职降薪的全过程均体现公开、公平原则，均获得**的确认，尤其是免职降薪系双方的合意；从2020年12月23日由**签字确认的年度绩效考核办法开始，无论是自评、上级评价，还是各方评价的最终得分、等级评定都由**签字确认。考核要素设计、考核方法、考核程序都公开，均公平，不违反法律法规，不违背公序良俗，中天公司、德正公司的行为合法。2021年2月1日虽然是由中天公司、德正公司单方通知**免职降薪的，但**接通知后，其相应的工作调整了，新的工作内容**接受了。作为承担绩效工资审核工作的财务人员，**非常清楚自己的工作内容调整了，相应的工资亦会调整。但其直到3月19日提出的申诉也仅仅是针对工作内容，并未对工资提出申诉。然而，**更清楚的是，当考核等级确定为E级时，其工作岗位和薪酬都会面临调整，但其在1月7日对考核结果作确认时，不仅作了签字确认，且未提出针对考核等级申诉。所以，2月1日到3月19日这一期间**未对工作岗位调整提出异议，属于双方对工作内容变更以及因此带来的薪酬变更达成合意。（三）**经济补偿金的主张缺乏法律依据，一审法院未能正确理解《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“不足额支付劳动报酬”的内涵；一审法院认定中天公司、德正公司应当支付经济补偿金的依据为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项及四十六条第一项，用人单位未及时足额支付劳动报酬的劳动者可以解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金。但劳动者基于此获得经济补偿金主张需要两个条件，一是用人单位存在主观恶意不足额支付，二是劳动者要明确以此为由提出主张。1.用人单位主观恶意不足额支付是前提条件。用人单位依法及时足额支付劳动报酬，是用人单位诚信履行劳动合同义务的当然之义。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此用人单位因主观恶意而未“及时”、“足额”支付劳动报酬，可作解除劳动合同的理由。但是确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能足额支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除合同的依据。中天公司、德正公司不存在主观恶意不足额支付劳动报酬情形。中天公司、德正公司是基于**考核不合格，依考核办法给予了**免职降薪，且**亦已经接受开始履行新的工作内容后的降薪。因此发生争议属于双方就考核后的劳动报酬计算标准发生争议，其完全可依法就该争议提起劳动争议的调解或仲裁，法律并未赋予其有直接据此解除劳动合同的权利。但一审法院仅从表象入手，判定中天公司、德正公司需要承担支付经济补偿金的责任，属于法律适用错误。2.**并未以不足额支付劳动报酬为由解除劳动合同。**解除劳动合同的理由是因中天公司、德正公司2021年2月1日基于考核而实施的免职降薪而提出解除劳动合同，并未援引劳动合同法第三十八条规定的不足额支付为由解除劳动合同。况且双方从2021年2月1日起调整工作内容长达一个半月以上才提出异议，早就构成劳动合同工作内容的变更合意。**压根就不存在被迫解除劳动合同的情形，且从未援引不足额支付劳动报酬解除的相关条款获得经济补偿金。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，以维护中天公司、德正公司的合法权益。中天公司、德正公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回**的一审全部诉请并支持中天公司、德正公司的一审全部诉请。2.本案一审、二审诉讼费用全部由**承担。

针对中天公司、德正公司的上诉，**称其答辩意见与上诉意见一致。

二审期间，各方均未向本院提交新的证据材料。

经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：本案系劳动争议。结合双方的诉辩及查明的事实，本院对本案二审期间的争议焦点综合分析如下:

关于免职降薪是否合法的问题。**以德正公司、中天公司单方降职降薪侵害其合法权益为由提出解除劳动关系，要求支付经济补偿。用人单位可以依据规章制度对员工进行绩效考核并给予相应的奖惩，前提是设立合理的规章制度并有正当的程序予以执行。本案中，《2020年度年终绩效考核办法》在2020年12月23日才印发通知告知，并不是在年初予以公示，显然不符合用人单位在年初设置规则，年终实施考核的惯例。而且根据《2020年度年终绩效考核办法》考核成绩的得分与初核等级、核定等级之间没有一一对应关系，即最终考核等级有较大不确定性。由此可见，用人单位的考核规则设置和发布时间均存在不合理性，中天公司据此对**作出免去原有职务减低其薪酬的决定，显然侵犯了**作为劳动者的合法权益。中天公司、德正公司应当向**补发上述期间的工资差额和证书费用。由于中天公司、德正公司对**存在混同用工的情形。经核算，原审判决认定中天公司、德正公司应向**支付2021年1月至2021年5月期间的工资差额（含证书费用）26956.95元正确，本院予以维持。**上诉请求超过部分，本院予以驳回。

关于未休年休假工资。**2021年6月提起劳动仲裁，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，当年带薪年休假一般应在当年安排，确有必要可跨1个年度安排，故原审判决认定**可向中天公司、德正公司主张2019年至2021年应休未休年休假并无不妥，本院予以确认。中天公司、德正公司主张已用事假进行对年休假的消化缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。**确认其在2020年休了一天年休假，故其2019年至2021年的应休未休年休假天数为22天，原审判决核算为23天错误，本院予以纠正。双方均确认**离职前十二个月的平均工资为25527.11元。故中天公司、德正公司应向支付应休未休年休假工资51641.05元。

关于经济补偿。如前所述，中天公司、德正公司对**作出免职降薪存在不合理的情形，**依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，行使单方解除权并要求支付经济补偿金合法有据，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。**2002年7月入职德正公司，其在德正公司、中天公司一直工作至2021年5月份。**离职前十二个月的平均工资高于佛山市2020年度职工月平均工资（7878元/月）的三倍，因此中天公司、德正公司应向**支付的经济补偿年限不超过十二年即283608元（23634元/年×12个月）。中天公司、德正公司主张无需支付经济补偿缺乏理据，本院予以驳回。**上诉请求超过部分，本院不予支持。

综上，上诉人德正公司、中天公司的上诉部分有理，本院对相应主张予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2021）粤0604民初27546号民事判决第一、三、四、五项；

二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2021）粤0604民初27546号民事判决第二项为广东中天工程设计有限公司、广东德正工程管理有限公司应当于本判决发生法律效力之日起三日内支付**应休未休年休假工资51641.05元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照原审判决执行；二审案件受理费10元，由广东中天工程设计有限公司负担10元。**、广东德正工程管理有限公司各预交受理费10元，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　　钟　玲

审 判 员　　黄雪鹄

审 判 员　　周　嫄

二〇二二年四月一日

法官助理　　邓拔萃

书 记 员　　钟秀婷